Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie wydała uchwałę z 3.08.2016 r., KI – 412/189/16 stwierdzającą, iż „W kręgu czynności o których mowa w art. 17 ustawy Pzp mieści się czynność zawarcia umowy, a co za tym idzie osoba zawierająca umowę w sprawie zamówienia publicznego poddana jest rygorom tego przepisu, także w zakresie złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia przesłanek wyłączających z postępowania osoby wykonujące czynności w tym postępowaniu”.
Teza ta uzasadniona została w ten sposób, iż mając na uwadze cel dla jakiego ustanowiony został art. 17 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p., „a jest nim zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Wykładnia celowościowa tego przepisu wskazuje na zamiar eliminowania z postępowania osób ze względu na szczególnego rodzaju więź łączącą te właśnie osoby z wykonawcą. Oznacza to, że okoliczność mogąca powodować powstanie wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu musi dotyczyć szczególnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z konkretną osobą występującą w postępowaniu po stronie zamawiającego. Problem ten dotyczy także kierownika zamawiającego, który jako osoba uprawniona do reprezentacji zamawiającego zawiera z wykonawcą umowę. Mając na uwadze cel regulacji nie sposób przyjąć, że z grona osób (po stronie zamawiającego), do których odnosi się regulacja 17 ww. ustawy, jako instytucjonalne rozwiązanie mające realizować podstawową (...) zasadę obowiązującą na gruncie przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych tj. zasadę bezstronności wyrażonej w art. 7 ust. 2 tej ustawy, ma być wyłączona osoba, która w imieniu zamawiającego zawiera z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
Zdaniem RIO, p.z.p. nie definiuje momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym za takowy należy uznać moment zawarcia umowy. Na poparcie takiej tezy powołano wyrok SN z 17.12.2010 r., III CZP 103/10.
Uchwała ta zawiera dość dyskusyjne stanowisko, które jest dyskutowane także w orzecznictwie. Po pierwsze, trudno zgodzić się, iż p.z.p. nie zawiera definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określającej zarówno jego początek jak i koniec. Definicja taka zawarta jest w art. 2 pkt 7a p.z.p.
Zgodnie z przywołanym przepisem przez postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć „postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”.
Jego początkiem jest więc ogłoszenie o zamówieniu (zaproszenie), a finałem wybór oferty najkorzystniejszej, albo w przypadku zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień umowy. Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością wieńczącą postępowanie. Jest ostatnią czynnością w postępowaniu i jednocześnie ostatnią czynnością, w której zamawiający dokonuje jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Postępowanie prowadzone jest „w celu dokonania wyboru oferty”, zaś użycie w przepisie sformułowania „z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” wskazuje jedynie na cel dokonania owego wyboru (zob. np. wyrok KIO z 16.11.2015 r., KIO 2381/15). Nie jest to w żadnym razie oznaczenie formalnego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odmienny wniosek wynikać może jedynie z niezrozumienia istoty definicji postępowania. Wskazuje z resztą na to wprost oznaczenie momentu kończącego postępowanie w przypadku zamówienia z wolnej ręki – to wynegocjowanie postanowień umowy. Nie ma tutaj w ogóle mowy o jej zawieraniu. Ustawodawca wyraźnie to wskazał.
Wykładnia proponowana w uchwale RIO wprowadza zatem wewnętrzną sprzeczność w przepisie. Inny moment kończyłby postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki a inny w trybach konkurencyjnych. Postępowanie jest prowadzone aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zawarcie umowy to jedynie skutek postępowania, jego efekt materialny. Efektem proceduralnym, zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
|
@page_break@
Oceny nie zmienia tutaj pogląd wyrażony w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, o tym że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy. Wartym odnotowania jest, iż ów wyrok zapadł po upływie niecałego roku od wejścia w życie ustawy nowelizującej p.z.p. i wprowadzającej definicję postępowania.
Wypracowana jednolita linia orzecznicza zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż momentem kończącym postepowanie jest wybór oferty najkorzystniejszej (np. wyrok KIO z 17.12.2015 r., KIO 2626/15; wyrok KIO z 17.01.2013 r., KIO 14/13; wyrok z 9.11.2011 r., KIO 2314/11) albo wynegocjowanie warunków umowy, przy zamówieniu udzielanym w trybie zamówienia z wolnej ręki (np. wyrok SA we Wrocławiu z 7.02.2013 r., I ACa 1393/12).
Równolegle jednak należy odnotować orzeczenia KIO respektujące wykładnię przepisu dokonaną przez RIO (np. wyrok z dnia 3 czerwca 2015 r., KIO 1056/15).
Dokonanie analizy wątpliwości związanych z wykładnią art. 2 pkt 7a p.z.p. zdecydowanie przekracza ramy niniejszego artykułu. Warto jednak zauważyć, iż jeżeli przyjąć za koniec postępowania moment zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to automatycznie należy uznać także za możliwe wniesienie odwołania na tę czynność.
Aby zawarcie umowy mogło być uznane za czynność kończącą postępowanie to musi być to „czynność w postępowaniu” a nie poza nim. Zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Tym samym odwołanie może dotyczyć jedynie czynności „w postępowaniu”. Konsekwentnie należałoby zatem uznać, że skoro zawarcie umowy mieści się w definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to KIO jest organem właściwym do orzekania w tych sprawach. Innymi słowy – wykonawca, z którym zamawiający nie zawiera umowy pomimo, że wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą nie powinien wytaczać powództwa przed sądem powszechnym ale złożyć odwołanie na zaniechanie czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z art. 180 p.z.p. wynika dość jasno, że KIO jest właściwa we wszystkich sprawach związanych z toczącym się postępowaniem (za wyjątkiem ograniczeń wprowadzonych art. 180 ust. 2 p.z.p., a droga sądowa jest niedopuszczalna (art. 2 § 3 k.p.c.). Tak więc albo zawarcie umowy jest czynnością w postępowaniu i może być przedmiotem odwołania albo jest czynnością poza postępowaniem i roszczeń z tym związanych można dochodzić wyłącznie przed sądem powszechnym. Trzeciej drogi nie ma. Nie można uznać zawarcia umowy za ostatnią czynność w postępowaniu i jednocześnie twierdzić o niedopuszczalności jej zaskarżenia przed KIO.
Inne rozumowanie – przy założeniu, iż czynność zawarcia umowy mieści się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeczyłoby elementarnym zasadom logiki i wykładni przepisów prawa.
Uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej z 3.08.2016 r., KI – 412/189/16
