Stąd też, wynikający z art. 30 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p., priorytet opisywania przedmiotu zamówienia przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcjonalności nie ogranicza bowiem w niczym inwencji wykonawców w proponowaniu środków, sposobów zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Zwykle jest bowiem tak, że dana potrzeba może być zaspokojona na różne sposoby.
Zwykle także będzie i tak, że z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia będzie jak, z użyciem jakich produktów, technik czy technologii wykonane zostanie zamówienie. Ważne za to będzie czy wykonanie zamówienia jest należyte i dzięki temu oferowany produkt posiada wymagane przez zamawiającego funkcjonalności. Wtedy także możemy mówić o faktycznym zaspokojeniu potrzeb zamawiającego.
Sposób opisywania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane >>>
Jednocześnie owe potrzeby, co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, muszą być obiektywnie uzasadnione, a nie kreowane sztucznie jedynie w celu zawężenia konkurencji (zob. np. uchwała KIO z 30.09.2016 r., KIO/KD 58/16 czy wyrok KIO z 23.04.2015 r., KIO 719/15).
W wyroku z 23.04.2015 r. Izba podkreśliła, że „Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie musi wykazywać w żadnej mierze swoich potrzeb związanych z konkretnymi zakupami. Uzasadnione potrzeby zamawiającego są istotne do wykazania w przypadku zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia stawianych przez wykonawców jedynie w sytuacji, gdy zamawiający dokonywałby takiego opisu przedmiotu zamówienia, który prowadziłby w pewnym zakresie do ograniczenia z rynku danego zakresu zamówień określonych wykonawców poprzez konkretny opis przedmiotu zamówienia."
Widać z tego ścisłą współzależność – jeżeli zamawiający prowadzi do jakiegoś ograniczenia konkurencji np. przez wprowadzenie restrykcyjnych wymogów technicznych, to musi umieć wskazać konkretną, realną potrzebę, z której to wynika. Jednocześnie wykorzystanie innych rozwiązań technicznych nie gwarantowałoby zadowalającego zaspokojenia owej potrzeby. Podobnie rzecz się ma w przypadku stawiania w opisie przedmiotu zamówienia wymogów, które z łatwością spełni wykonawca X, ale już wykonawcy Y lub Z będą musieli włożyć w to znacznie większy nakład czasu, pracy czy środków finansowych.
Równoważny opis przedmiotu zamówienia nie może naruszać uczciwej konkurencji >>>
Mamy wówczas do czynienia z kolizją indywidualnego interesu konkretnego wykonawcy oraz interesu zamawiającego, wynikającego z obiektywnych i realnych jego potrzeb, co samo w sobie nie musi stanowić naruszenia zasady równego traktowania wykonawców czy uczciwej konkurencji (zob. np. wyrok KIO z 30.03.2015 r., KIO 510/15).
Opis realnych potrzeb zamawiającego ma znaczenie nie tylko na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Stanowić on może także istotny czynnik wskazujący na dopuszczalność udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jedną z zasadniczych przesłanek stosowania tego trybu jest możliwość wykonania zamówienia wyłącznie przez jednego wykonawcę oraz brak rozsądnych rozwiązań alternatywnych.
Owa możliwość wykonania zamówienia wyłącznie przez jednego wykonawcę będzie przede wszystkim wynikać z potrzeb zamawiającego, które dane zamówienie ma zaspokoić. Jednak choć to zamawiający decyduje o potrzebach i sposobie realizacji zamówienia i wszelkich wymogach, oczekiwaniach, jakie ma spełnić przedmiot zamówienia, ale to nie daje zamawiającemu prawa do zastosowania zamówienia publicznego z wolnej ręki, jeżeli zamówienie mogą wykonać także inni wykonawcy (uchwała KIO z 25.10.2016 r., KIO/KD 66/16).
Oznacza to, iż zamawiający nie ma prawa sztucznego formułowania rzekomych potrzeb w taki sposób, aby ich zaspokojenie możliwe było wyłącznie w oparciu o rozwiązania oferowane przez jeden podmiot. Nie oznacza to rzecz jasna, iż taka sytuacja nie może nastąpić.
Ważne jednak jest, aby zamawiający był w stanie udowodnić, że zastosowanie rozwiązań oferowanych przez innych dostawców będzie „nierozsądne”, a więc będzie łączyć się np. z nieproporcjonalnie dużymi kosztami, odległym terminem ich dostarczenia czy nadzwyczajnymi trudnościami w zapewnieniu współpracy rozwiązań nowego wykonawcy z rozwiązaniami technicznymi już funkcjonującymi u zamawiającego, a opracowanymi przez inny podmiot.
Opis przedmiotu zamówienia nie może wskazywać na konkretne produkty >>>
O braku rozsądności rozwiązania alternatywnego można zatem mówić wyłącznie wówczas, gdy jego zastosowanie powodowałoby nadzwyczajne trudności, komplikacje czy tez było w sposób oczywisty nieuzasadnione ekonomicznie. Co więcej istnienie tego jednego, jedynego wykonawcy "zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i mieć źródło w obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktach, a nie w subiektywnym przekonaniu zamawiającego" (zob. uchwała KIO z 2.08.2013 r., KIO/KD 69/13).
Wniosek z powyższych rozważań jest dość oczywisty. Zamawiający chcąc obronić swoje stanowisko, czy to w zakresie prawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, czy to w zakresie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, musi przede wszystkim umieć odpowiedzieć na pytanie „dlaczego postawił takie wymogi”.
Odpowiedź ta musi być jednak oparta wyłącznie na analizie rzeczywistych, realnych potrzeb zamawiającego. Pamiętać jednocześnie należy, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki dochodzi jeszcze element braku rozsądnych rozwiązań alternatywnych.
Łatwo zatem dostrzec zasadę, że uzasadnienie pewnego ograniczenia konkurencji podyktowanego konkretnymi potrzebami zamawiającego, nie będzie wystarczające do wykazania przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Z kolei braki w uzasadnieniu potrzeb wskazujących na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki mogą prowadzić do konstatacji, że możliwe było wprowadzenie pewnych ograniczeń w opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym dla trybu konkurencyjnego.
Z kolei wykonawca kwestionujący prawidłowość czynności zamawiającego może kwestionować zarówno realność potrzeb i ich obiektywny charakter, jak i zbyt rygorystyczne opisanie przedmiotu zamówienia w stosunku do realnie istniejącej potrzeby.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
|