Warto się przyjrzeć, jak na to patrzy Komisja Europejska. W dniu 8 marca na stronie Komisji został opublikowany artykuł pt. „New opportunities for SMEs under the reform of public procurement legislation”, czyli “Nowe możliwości dla małych i średnich przedsiębiorstw w ramach reformy prawa”.
Komisja wskazuje w nim na 3 podstawowe ułatwienia dla małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) wynikające z nowych dyrektyw:
1. Wprowadzenie limitu dla wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
W dyrektywie klasycznej (na uproszczenia opieram się na dyrektywie klasycznej, której przepisy dot. kryteriów kwalifikacji stosuje się także do zamówień sektorowych na podstawie art. 80 dyrektywy sektorowej) wprowadzono w przepisie art. 58 następującą zasadę:
1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. (…)
2) Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. (…)
Zasada ta jest odzwierciedlona w projekcie nowelizacji ustawy Pzp w nowym art. 22c.
Komisja wskazuje, że w praktyce często się zdarzało, że zamawiający żądali minimalnego rocznego obrotu na wysokim poziomie nawet w przypadku zamówień o niskiej wartości. Wprowadzenie limitu powinno zatem pomóc MŚP w szerszym uczestniczeniu w postępowaniach zamówieniowych.
Czy rzeczywiście tak było także w Polsce i w związku z tym zmiana ta jest istotna dla MŚP? W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp mamy art. 22 ust. 4 (pozostanie bez zmian), z którego wynika, że opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu (także te odnoszące się do sytuacji finansowej) nie powinny być zatem nierealistyczne wygórowane, co wielokrotnie potwierdzało orzecznictwo, przykładowo:
- wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt X Ga 509/11, gdzie wskazano „Zamawiający, określając opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, umożliwiając udział w postępowaniu każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia.”;
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 r. KIO 938/14, w którym wskazano, że „Warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie oznacza to jednak, że warunki, które stanowią o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców, mają być identyczne co do zakresu czy wartości z przedmiotem zamówienia.”
Dobrze zatem, że wskazano górny próg warunku dotyczącego przychodów w zakresie sytuacji ekonomicznej, co zapobiegnie ewentualnym nadużyciom w tym zakresie, ale wydaje się, że w Polsce nie będzie to stanowiło znaczącej rewolucji. Co więcej, w wielu postępowaniach prowadzonych w Polsce warunek minimalnego obrotu był często na niższym poziomie niż wartość przedmiotu zamówienia. Oby tylko nowa regulacja nie doprowadziła do zmiany tej praktyki.
2. Wprowadzenie zasady podziału zamówień na części
Zgodnie z przepisem art. 46 dyrektywy, jeśli zamawiający nie dzielą zamówienia na części, to mają obowiązek wskazać powody takiej decyzji, ponadto państwa członkowskie mogą wprowadzić obowiązek udzielania zamówień w częściach.
W ślad za tym przepisem projekt nowelizacji wprowadza w art. 96 obowiązek wskazania w protokole postępowania o udzielenie zamówienia powodów „niedokonania podziału zamówienia na części”. Oznacza to, że Polska przyjęła w tym zakresie regulację minimalną i nie zdecydowała się na wprowadzenie obowiązku udzielenia określonych zamówień w częściach.
Czy jest to zatem zmiana rewolucyjna? Chyba nie. Można jedynie przewidywać, że obowiązek uzasadnienia niedokonania podziału zamówienia na części zmotywuje niektórych zamawiających do przemyślenia tej kwestii, co może rzeczywiście spowodować większą liczbę zamówień podzielonych na części w taki sposób, by MŚP mogły o nie rywalizować częściej niż do tej pory. Takie samo podejście przyjęła Wielka Brytania, ale już np. Niemcy zdecydowały się potraktować tę kwestię dużo poważniej. Niebawem postaramy się na łamach bloga przedstawić szerzej rozwiązania niemieckie dotyczące podziału zamówień na części.
3. Wprowadzenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ)
Idea JEDZa wygląda rzeczywiście bardzo atrakcyjnie – oświadczenie zamiast szeregu dokumentów, dokumenty składane tylko przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, w przyszłości weryfikacja dokumentu przez samych zamawiających na podstawie baz danych online. W praktyce pojawia się szereg problemów, z których warto wyliczyć:
a) Zamawiający nadal będą mogli żądać przedłożenia dokumentów w trakcie trwania postępowania, co przewiduje art. 26. ust. 2f nowelizacji (co prawda tylko wtedy, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia), co rodzi jednak obawy, że zamawiający nadal będą wymagali złożenia dokumentów.
b) Nie jest niestety jasne, na jaką datę powinny być wystawione dokumenty składane przez wykonawców w przypadkach, gdy to jest wymagane przez zamawiającego – czy na datę składania oferty lub wniosku czy też na datę wezwania do ich złożenia. Jeśli przyjęta zostanie pierwsza koncepcja, oznaczać to będzie, że wykonawcy i tak będą musieli zgromadzić dokumenty razem z wypełnieniem JEDZ, gdyż część z nich nie może być wystawiona wstecznie na datę złożenia oferty (np. zaświadczenia o niekaralności). Moim zdaniem powinna być to data wskazana w wezwaniu zamawiającego, gdyż nie ulega wątpliwości, że gdy zamawiający sam będzie dokumenty pozyskiwał z baz online, to dokumenty te będą wystawione na datę takiej czynności a nie datę wcześniejszą składania ofert czy wniosków.
c) W przypadku trybów dwuetapowych, jeśli okaże się, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie złożył dokumentów potwierdzających oświadczenia w JEDZ, może powstawać wątpliwość, czy nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż inny wykonawca, który nie wszedł tzw. „krótką listę” a spełniał warunki udziału, nie miał możliwości złożenia oferty.
d) Powstaje także problem możliwości kontroli dokumentów składanych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, w ramach postępowania odwoławczego. Jeśli bowiem zamawiający najpierw ogłosi wybór oferty najkorzystniejszej, a dopiero potem wezwie wykonawcę do złożenia dokumentów, w międzyczasie upłynie termin na złożenie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie okoliczności związanych z przedstawionymi później przez wykonawcę dokumentami.
e) Są też zgłaszane zastrzeżenia dotyczące formalizmu JEDZ oraz znacznego skomplikowania wzoru tego dokumentu. Być może się to zmieni – właśnie uruchomiony został serwis online do przygotowania dokumentu JEDZ online przez zamawiających, tak, aby wykonawcy uzupełniali już tylko wstępnie wypełniony, stosownie do potrzeb zamówienia, dokument, który po wydrukowaniu składany będzie zamawiającemu.
Czy zatem powyższe zmiany rzeczywiście ułatwią dostęp małym i średnim przedsiębiorcom do zamówień publicznych? Moim zdaniem tak, ale na pewno nie jest to rewolucja.
Autorem powyższego artykułu jest radca prawny Tomasz Zalewski z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
|