Nieprawidłowa wykładnia wyłączenia PZP w zamówieniach naukowych i kulturalnych

W obecnej praktyce w wyłączeniu stosowania ustawy p.z.p. z zamówień naukowych i kulturalnych poszukuje się uzasadnienia dla zupełnego pominięcia przepisów o szacowaniu wartości zamówienia. Uzasadnieniem dla odstąpienia od agregowania zamówień ma być ich przeznaczenie na potrzeby badań naukowych czy działalności kulturalnej.

Wydaje się, iż w niektórych sytuacjach udzielanie zamówień z wykorzystaniem wyłączeń od stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.) zawartych w art. 4 pkt 8a i 8b prowadzić może do istotnego naruszenia przepisów p.z.p. Brzmi to paradoksalnie ale dość popularna wykładnia tych przepisów, o której za chwilę, wydaje się być sprzeczna z Dyrektywą 2004/18/WE. Dlaczego?

Oba przepisy wprowadzają dość rzadkie przedmiotowe wyłączenie obowiązku stosowania przepisów p.z.p. Art. 4 pkt 8a zwalnia z obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, jeżeli ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z kolei pkt 8a art. 4 p.z.p. formułuje wyłączenie obowiązku stosowania p.z.p. dla zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności o ile i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

Cechą wspólną obu wyłączeń jest ich „obowiązywanie” jedynie do zamówień o wartości niższej niż „kwoty unijne”. Takie sformułowanie nie jest przypadkiem. Zgodnie  art. 7 Dyrektywy 2004/18/WE ma ona zastosowanie jedynie do zamówień o wartości szacunkowej powyżej 134 000 albo 207 000 euro w zależności od rodzaju zamawiającego, w przypadku dostaw lub usług. To co znajduje się poniżej tych kwot podlega wyłącznej regulacji krajowej z poszanowaniem zasad traktatowych. Wydaje się więc na pierwszy rzut oka, iż z regulacją zawartą w art. 4 pkt 8a i 8b nie dzieje się nic niepokojącego.

Spójrzmy jednak na nią z innej strony. Pamiętając o tym, iż zawiera ona wyłączenie o charakterze przedmiotowym powiązanym z wartością udzielanego zamówienia, przypomnijmy definicję „jednego zamówienia publicznego”. Musimy więc udzielić odpowiedzi na pytanie – kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym a kiedy z zamówieniami odrębnymi. Zgodnie z ogólnie przyjętą w orzecznictwie definicją dla uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem a nie kilkoma odrębnymi, konieczne jest wspólne zaistnienie trzech tożsamości – tożsamości wykonawcy, tożsamości czasowej oraz tożsamości przedmiotu zamówienia (zob. Uchwała KIO z dnia 21 grudnia 2011 r. KIO/KD 96/11).

Przykład: za jedno zamówienie pomimo udzielania go w różnych terminach należy uznać zamówienia na dostawę materiałów biurowych, odczynników laboratoryjnych czy sprzętu komputerowego, realizowane w ramach budżetu jednostki, dla których możliwe było sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i oszacowanie wartości w momencie udzielania pierwszego zamówienia (wartością zamówienia na dostawę materiałów biurowych itd. jest suma wartości poszczególnych zamówień, zgodnie z art. 32 ust. 4 p.z.p.). Z kolei za zamówienia odrębne uznać należy zamówienia na dostawę materiałów biurowych, odczynników laboratoryjnych czy sprzętu komputerowego realizowane w ramach rocznego budżetu jednostki oraz zamówienie na ten sam przedmiot ale finansowane w ramach projektu, którego realizacja i finansowanie rozpoczęło się w połowie roku. Innymi słowy zamówienia projektowe nie będą agregować się z już udzielonymi zamówieniami z bieżącej działalności.@page_break@

Przepisy ust. 8a i  8b art. 4 p.z.p. nie wnoszą do tej zasady szacowania wartości zamówienia nic nowego. Byłoby to z resztą sprzeczne z normami zawartymi w Dyrektywie 2004/18/WE.

Pułapkę działania obu przepisów najłatwiej zobrazować na art. 4 pkt 8a i badaniach naukowych. Zakładając, że do prowadzonego badania naukowego, w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz.U. 2010 r., Nr 96, poz. 615 ze zm.), konieczny jest zakup sprzętu komputerowego nie można dla szacowania wartości zamówienia posłużyć się art. 4 pkt 8a p.z.p. jako normą wyłączającą ogólne zasady szacowania zamówienia. Oznacza to tyle, że zamawiający będzie mógł odstąpić od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na zakup tego sprzętu jedynie, gdy wartość zamówienia na sprzęt komputerowy w ramach danej jednostki nie przekracza równowartości kwot określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. p.z.p. Jakakolwiek inna wykładnia prowadziłaby do nadania temu wyłączeniu sensu sprzecznego z Dyrektywą.

Przykład: Zgodnie z zasadą, iż wartość zamówienia stanowi suma wartości jego części (art. 32 ust. 4 p.z.p.) niedopuszczalne będzie odstąpienie od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych z powołaniem się na art. 4 pkt 8a p.z.p., przy zakupie odczynników na potrzeby realizacji badania naukowego, jeżeli suma poszczególnych zamówień na odczynniki w ramach jednostki zamawiającej przekraczać będzie równowartości kwot określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. p.z.p.

Niestety, w świeżej stosunkowo praktyce funkcjonowania omawianych przepisów dominować zdaje się odmienna choć błędna wykładnia. Poszukuje się bowiem w art. 4 pkt 8a i 8b uzasadnienia dla zupełnego pominięcia przepisów o szacowaniu wartości zamówienia, a tym samym sztucznym uniknięciu agregowania poszczególnych zamówień. Uzasadnieniem dla odstąpienia od agregowania zamówień ma być ich przeznaczenie na potrzeby badań naukowych czy działalności kulturalnej.

Niestety, z przyczyn poruszonych w niniejszym artykule nie można takiego podejścia uznać za właściwe jeżeli zagregowana wartość zamówień przekraczać będzie kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Dyrektywa 2004/17/WE nie zawiera bowiem żadnego przepisu, który umożliwiałby odstąpienie od jej stosowania ze względu na cel realizacji zamówienia, taki jak w obu omawianych przepisach.