Zgodnie z przyjętą przez KIO linią orzeczniczą dotyczącą stosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT w ofertach, co do zasady, nieprawidłowa stawka VAT w ofercie wykonawcy kwalifikuje ją do odrzucenia za błąd w obliczeniu ceny (tak np. w orzeczeniach KIO: z 1.02.2016, KIO 80/16, z 2.11.2015 r., KIO 2271/15).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej mowa także w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).
Przepisy powyższe stanowią, że przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Ponadto w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.
Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r., III CZP 52/11 wskazał, że „Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT na skutek jej nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia”.
Odnosząc powyższe do przedstawionego pytania stwierdzić należy, że oferta, w której zastosowano stawkę VAT 23% do wyliczenia robót budowlanych i robót związanych z zagospodarowaniem zieleni, w sytuacji, w której obowiązującą stawką podatku VAT jest stawka 8% (a zamawiający nie wskazał w SIWZ obowiązującej – właściwej stawki podatku), powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
