Zamawiający może wydłużyć termin wykonania zamówienia w sytuacji wystąpienia zdarzeń zewnętrznych, niewywołanych działaniem lub zaniechaniem wykonawcy i zamawiającego o czas adekwatny do zaistniałej sytuacji. W tym przypadku zamawiający powinien podnosić, że zmiana jest nieistotna z punktu widzenia przepisów Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu powinien w sposób jednoznaczny opisać zmiany umowy jakie przewiduje, określić charakter tych zmian oraz warunki dokonania zmian. Wówczas zmiana umowy nie będzie naruszała normy art. 144 ust. 1 p.z.p.
Prawidłowo przewidziana zmiana umowy powinna określać co zostanie zmienione (np. terminu wykonania robót budowlanych), na czym zmiana ma polegać (np. wydłużenie terminu zakończenia robót), co legnie u podstawy przedłużenia terminu wykonania zamówienia (np. opady, uniemożliwiające kontynuowanie prac, niskie temperatury uniemożliwiające prowadzenie robót, działanie osób trzecich uniemożliwiające wykonywanie zamówienia, siła wyższa, awarie) i w końcu w jaki sposób zostanie zmiana dokonana (np. termin wykonania zamówienia zostanie wydłużony o okres trwania przeszkody).
Ogólne ujęcie, traktujące, że np. termin realizacji zamówienia może ulec zmianie na skutek okoliczności nieprzewidzianych nie stanowi prawidłowego przewidzenia okoliczności zmiany umowy, a o których mowa w ustawie p.z.p., a co za tym idzie, nie jest podstawą do uprawnionych zmian umowy.
Przewidzenie możliwości zmiany postanowień umowy z uwagi na niekorzystne warunki atmosferyczne oraz wystąpienie siły wyższej nie stanowi wyczerpującego opisania przez zamawiającego, wymienionych w art. 144 ust. 1 p.z.p. zakresu, warunków i charakteru zmiany. Długość okresu o jaki przesuwa się termin wykonania zamówienia powinna być uzasadniona okolicznościami zdarzenia, jakie legło u podstaw takiej zmiany. Gdy jest to uzasadnione okolicznościami faktycznymi, nie ma znaczenia, czy termin ulega wydłużeniu o czas odpowiadający pierwotnie założonemu czasowi trwania zamówienia.
Rozwiązaniem w tej sytuacji byłoby natomiast skorzystanie z innej przesłanki zmiany umowy, mianowicie art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych „należy stwierdzić, iż zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby Wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego Wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby Wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym Wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach” (www.uzp.gov.pl, Opinie nt. dopuszczalności zmian umowy).
Istotność zmiany umowy zdefiniowana została w art. 144 ust. 1e p.z.p. W opisanej sytuacji żadna z okoliczności wskazanych w tym przepisie nie występuje. Uznać należy, że awaria jest zdarzeniem niezależnym ani od wykonawcy, ani zamawiającego, wystąpiłaby także niezależnie od tego z jakim wykonawca podpisana byłaby umowa.
To samo dotyczy obfitych opadów deszczu, gradu, powodzi, czy innych zjawisk, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada. Zamawiający może więc przedłużyć termin wykonania robót budowlanych, których prowadzenie/kontynuowanie stało się niemożliwe w opisanych okolicznościach o czas jaki w tych okolicznościach jest adekwatny do zaistniałej sytuacji.
