W ocenie Autora wskazana w pytaniu sytuacja jest podstawą do unieważnienia postępowania.
W ocenie Autora wskazana w pytaniu sytuacja jest podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o unieważnieniu postępowania przetargowego >>>
Wskazanie przez zamawiającego w SIWZ dwóch różnych terminów rękojmi, które to dodatkowo stanowią jedno z kryteriów oceny ofert powoduje, że nie może w sposób prawidłowy porównać ofert wykonawców w zakresie określonego kryterium oceny ofert, co w konsekwencji stanowi naruszenie naczelnej zasady związanej z udzielaniem zamówień publicznych, czyli wskazanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy, gdyż na tym etapie każde działanie zamawiającego zmierzające do oceny ofert byłoby niezgodne z p.z.p.
Powyższe podejście do takiego zinterpretowania omawianego przepisu p.z.p. potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazane m. in. w następujących wyrokach:
1) wyrok z 10.09.2014 r., KIO 1804/14, w którym stwierdzono, że – cyt: „Na marginesie Izba zauważa, że obecne brzmienie siwz i wskazany w niej sposób obliczenia ceny w połączeniu z treścią Ogłoszenia o zamówieniu jak i samymi niejasnościami co do podziału zamówienia na zadania czy części i konsekwencji tego wypływających powoduje, iż Zamawiający winien rozważyć możliwość unieważnienia postępowania. Obecne brzmienie siwz w zakresie obliczenia ceny powoduje, że wykonawcy nie mają obowiązku zachowania procentowej wielkości poszczególnych usług, a w konsekwencji brak jest możliwości porównania oferty poszczególnych wykonawców co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.”
Wykonawcy przysługuje roszczenie w razie unieważnienia wadliwego postępowania >>>
2) wyrok z 19.01.2011 r., KIO 34 /11, w którym stwierdzono, że – cyt: „Powoływane zatem przez Zamawiającego okoliczności, uzasadniają zastosowanie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią one bowiem wadę powodującą, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp przede wszystkim nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146 i tym samym nie można twierdzić, iż wyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp - wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia. (…) Izba zauważa także, że zgodnie z art. 7 ust.3 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powołane przepisy nie nakładają na zamawiającego takich ograniczeń, jak np. związanie decyzją o dokonanej czynności oceny ofert, jak również nie określają ram czasowych na dokonanie tych czynności w postępowaniu. Zmiana decyzji zamawiającego jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia)”.
