Nieistotna zmiana umowy przed jej podpisaniem jest możliwa

Czy możliwa jest zmiana zapisów umowy o zamówienie publiczne po wyborze wykonawcy, ale przed jej podpisaniem? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Takie działanie jest dopuszczalne w drodze analogii do art. 144 ust. 1 p.z.p., o ile spełnione zostaną przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. zmiany nie mają istotnego charakteru w stosunku do treści oferty, a zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Umowa powinna jasno określać procedurę dokonywania zmian >>

Zamawiający co do zasady po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy. Możliwość zmiany treści umowy w sprawie zamówienia publicznego przewiduje art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p., ale już po zawarciu takiej umowy. Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przepisy p.z.p. nie zawierają żadnej regulacji w przedmiocie dopuszczalności zmiany treści umowy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, ale jeszcze przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. Pomocne w tym zakresie mogą być poglądy doktryny i orzecznictwa, wedle których takie działanie jest pod określonymi warunkami dopuszczalne.

Przykładowo, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lutego 2009 r. sygn. KIO/UZP 125/09, stwierdziła, cyt.: "Nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy zastosować odpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie".

Ekspert BCC: nieistotne zmiany w umowie są dopuszczalne >>

Dalej, w wyroku z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. KIO/UZP 54/10 Izba orzekła, że brak jest przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami ustawy dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże jak podkreśla KIO, warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenie warunków takiej zmiany.

Z kolei w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. KIO/UZP 1089/10 stwierdzono, że cyt.: "przepis art. 144 ustawy operuje określeniem "zawartej umowy", skoro jednak można zmienić postanowienia umowy już zawartej (w trybie przepisów k.c.) to tym bardziej można zmienić prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do treści oferty".