Najważniejsze zmiany w zamówieniach publicznych

Niedawna nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadziła liczne zmiany do systemu zamówień publicznych. Najważniejsze z nich opisał Piotr Szudejko.

W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie, z wyjątkiem kilku enumeratywnie wymienionych przepisów, ustawa z dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta wprowadza liczne, zasadnicze zmiany do systemu zamówień publicznych. Ich szczegółowe i wyczerpujące omówienie przekracza ramy niniejszego artykułu, zasadne zatem stało się ograniczenie tematu do wybranych tylko zagadnień. Przedmiotem niniejszego opracowania będą zmiany, które w ocenie autora mają podstawowe znaczenie dla podmiotów, zobowiązanych do stosowania prawa zamówień publicznych w charakterze zamawiających sektorowych bądź dla wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie takich zamówień.

Dla uproszczenia ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w dalszej części artykułu określana będzie jako ustawa pzp, natomiast ustawa z dnia 13 lipca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw określana będzie jako ustawa nowelizująca.

W ramach uwag ogólnych, odnoszących się do wszystkich zamawiających oraz wykonawców warto wspomnieć, iż ustawodawca zdecydował się na zmianę art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez dodanie dwóch nowych zasad ogólnych, odnoszących się do przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasady proporcjonalności i przejrzystości, które nie zostały jednak w ustawie zdefiniowane. Z analizy przepisów szczegółowych, w których zastosowano wymóg działania w sposób proporcjonalny wynika, iż jest to proporcjonalność w znaczeniu wąskim, adekwatność podejmowanych środków do celu, jaki ma zostać osiągnięty. Przykładowo, w art. 22 ust. 1a ustawy pzp określono obowiązek zamawiającego ustalania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przepisy ustawy pzp nie pozwalają natomiast na rekonstrukcję zasady przejrzystości, należy zatem przyjąć, iż wolą ustawodawcy było nadanie temu terminowi znaczenia potocznego. Zgodnie z definicją określoną w Słowniku języka polskiego, przejrzysty oznacza: „przezroczysty, prześwitujący” ale także „łatwy do odgadnięcia, zrozumienia”. Jak widać z powyższego, termin ten nie jest wystarczająco precyzyjny, bowiem pierwsze ze znaczeń ma charakter obiektywny, zbliżone do sformułowania „transparentny”, natomiast drugie odnosi się do sfery subiektywnej, do oceny możliwości zrozumienia określonej informacji przez adresata. Na obecnym etapie, w świetle braku orzecznictwa i opracowań naukowych obydwie te interpretacje wydają się równie uzasadnione, co jednak stawia zamawiających w niekorzystnym położeniu ze względu na ryzyko przyjęcia niewłaściwej interpretacji.

Tymczasowym rozwiązaniem tej sytuacji może być stosowanie przedmiotowej zasady w obu powyższych znaczeniach – zarówno jako zasadę transparentności, jak i zasadę jasności. Należy jednak zgłosić postulat de lege ferenda bardziej precyzyjnego określenia zasady przejrzystości.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 4) ustawy nowelizującej, znacznemu zawężeniu uległa określona w art. 3 ust. 1 ustawy pzp definicja zamawiającego, bowiem obecnie osoby prawne, nie należące do sektora finansów publicznych, które zostały utworzone w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, a które nie posiadają charakteru przemysłowego ani handlowego będą uznane za zamawiającego jedynie wówczas, gdy poza spełnieniem dotychczasowych przesłanek nie będą działać w zwykłych warunkach rynkowych, a ich celem nie będzie wypracowanie zysku i nie będą ponosić strat, wynikających z prowadzonej działalności. Zmianie uległa również definicja zamawiających, określona w art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp, bowiem z przykładowego wyliczenia przesłanek, przesądzających o wywieraniu dominującego wpływu uchylono literę a) oraz d), w ten sposób eliminując przesłankę odnoszącą się do finansowania zamawiającego w 50 % oraz przesłankę odnoszącą się do sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym zamawiającego przez podmioty, należące do sektora finansów publicznych, określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy pzp.

Ustawodawca zdecydował się zmodyfikować definicję, określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, która zgodnie z dotychczasowym stanem prawnym odnosiła się do podmiotów innych, niż określone w punktach 1 i 2 komentowanego ustępu, a obecnie odnosi się również do punktu 3 oraz 4.

Jednocześnie jednak ustawodawca wykreślił z komentowanego przepisu słowo „łącznie” co powoduje, iż wystarczy spełnienie wyłącznie jednej z przesłanek określonych w tym przepisie, aby konieczne stało się stosowanie ustawy pzp. Omówiona grupa zamawiających nie zalicza się natomiast do zamawiających sektorowych, zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 132 ust. 1 ustawy pzp.

W nowym art. 5c ustawy pzp ustawodawca rozstrzygnął budzącą dotychczas wątpliwości kwestię, w jakim zakresie należy stosować ustawę pzp, jeśli zamówienie spełnia zarówno ogólne przesłanki do jej stosowania, jak i przesłanki odnoszące się do zamówień sektorowych. Zgodnie z brzmieniem nowego przepisu, należy stosować przepisy odpowiadające głównemu przedmiotowi zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje dwa lub więcej rodzajów działalności, które uzasadniają stosowanie przepisów o zamówieniach sektorowych, zamawiający, stosownie do nowego art. 5e ustawy pzp, może udzielić odrębnych zamówień według przepisów dla każdego rodzaju działalności bądź też jednego zamówienia według przepisów właściwych dla zasadniczego rodzaju działalności. Jeżeli nie jest natomiast możliwe określenie zasadniczego rodzaju działalności dla udzielanego zamówienia – postępowanie należy przeprowadzić według:
1.zasad ogólnych, jeśli jedno z zamówień udzielane jest według tych zasad lub
2.według przepisów dla zamówień sektorowych, jeśli jednym z zamówień jest zamówienie sektorowe, a innym (lub innymi) koncesja na roboty budowlane lub usługi lub zamówienie, do którego nie stosuje się ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W art. 1 punkt 129) ustawy nowelizującej ustawodawca wprowadził dość istotne zmiany w zakresie stosowania ustawy ze względu na prowadzoną przez zamawiających działalność. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 132 ust. 1 punkt 1 ustawy pzp, nie znajduje ona już zastosowania do zamówień z zakresu poszukiwania i rozpoznania złóż gazu ziemnego, ropy naftowej lub ich naturalnych pochodnych, jak również do rozpoznania węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Zgodnie natomiast z punktem 7) komentowanego ustępu, ustawę stosuje się do usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych, a nie jak poprzednio – do świadczenia usług pocztowych.

Przepisy o zamówieniach sektorowych stosuje się także, zgodnie z art. 132 ust. 2 ustawy pzp, do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków, jak również z projektami inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, przy czym ilość wody wykorzystywanej do celów dostawy wody pitnej musi w przypadku tych zamówień przekraczać 20 % łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom. W art. 132 ust. 3 ustawy pzp ustanowiono natomiast przepis o charakterze warunkowym, zobowiązujący do stosowania ustawy w zakresie zamówień związanych z usługami zarządzania usługami dotyczącymi usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych, o ile w tym zakresie Komisja Europejska nie podejmie decyzji o uznaniu, iż zamawiający działa na rynku konkurencyjnym lub nie minie termin na wydanie tej decyzji, stosownie do art. 138f ustawy pzp.

W ustawie nowelizującej została wprowadzona także zmiana polegająca na rozszerzeniu katalogu trybów udzielania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy pzp w brzmieniu wynikającym z art. 1 pkt 131) ustawy nowelizującej, zamawiający sektorowi mogą obecnie stosować, obok dopuszczalnych na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów: trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, także następujące tryby: dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz partnerstwa innowacyjnego. Ostatni z wymienionych trybów stanowi nową instytucję prawa zamówień publicznych, stąd zasadne jest bardziej szczegółowe jego omówienie.

Dodatkowo należy zauważyć, iż ustawodawca wyłączył stosowanie art. 55 oraz 60b ustawy pzp, regulujących przesłanki zastosowania trybów: negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego, co w konsekwencji powoduje, iż zamawiający sektorowy może zastosować powyższe tryby nawet w przypadku, gdy nie zostały spełnione powyższe przesłanki. Omówione powyżej rozwiązanie należy ocenić negatywnie, w szczególności w zakresie wyłączenia stosowania art. 60b ust. 1 pkt 2) ustawy pzp, co powoduje, iż dopuszczalne jest stosowanie trybu dialogu konkurencyjnego w celu udzielenia zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Należy bowiem zauważyć, że istotą dialogu konkurencyjnego jest udzielenie zamówienia na realizację przedmiotu zamówienia, którego nie można opisać zgodnie z art. 30 i 31 ustawy pzp ze względu na jego skomplikowany charakter lub nie można obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych jego realizacji. Jak się wydaje, w przypadku takiego trybu przyjęcie wyłącznie kryterium ceny lub kosztu może okazać się niekorzystne dla zamawiającego, prowadząc do przyjęcia oferty, która nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego.

@page_break@

Istotna zmiana nastąpiła w zakresie umów ramowych, zgodnie bowiem z nowym brzmieniem art. 134 ust. 2 ustawy pzp, do umów ramowych zawieranych przez zamawiających sektorowych nie stosuje się art. 100 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Tym samym, wyłączone zostało w tym zakresie ograniczenie czasowe zawierania umów ramowych oraz utrzymane zostało zniesienie obowiązku informacyjnego względem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Wprowadzony ustawą nowelizującą nowy ustęp 3c w art. 134 ustawy pzp stanowi, że zamawiający udzielając zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego może ograniczyć liczbę wykonawców, zaproszonych do udziału w postępowaniu. Powyższy przepis należy jednak interpretować w świetle zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, a zatem nie można go stosować w celu ograniczenia uczciwej konkurencji.

W omawianym artykule ustawodawca uchylił punkt 2 w ustępie 5, który przewidywał dodatkowe przesłanki udzielania zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z obecnym stanem prawnym, nie jest zatem już konieczne wcześniejsze przeprowadzenie postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, aby zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia.

Również w zakresie zamówienia dodatkowego, udzielanego w trybie z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy, uchylone zostało ograniczenie, odnoszące się wartości tego zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego (do 50 % tej wartości), natomiast zgodnie z obecnym brzmieniem punktu 3) w ust. 6 komentowanego artykułu, niezbędne jest, by zamówienie dodatkowe było powtórzeniem podobnych usług lub robót budowlanych, o ile jednak jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, a jego wartość była uwzględniona przy szacowaniu wartości tego zamówienia.

Jak już wspomniano, ustawa nowelizująca ustanowiła nowy tryb udzielania zamówień, który może być wykorzystywany przez zamawiających sektorowych – partnerstwa innowacyjnego. Partnerstwo innowacyjne zostało uregulowane w nowym oddziale 6a w dziale II w rozdziale 3 ustawy pzp, wprowadzonym przez ustawę nowelizującą. Zgodnie z art. 73a ust. 1 ustawy pzp, powyższy tryb udzielania zamówień polega na tym, że zamawiający ogłasza publicznie o zamiarze udzielenia zamówienia, następnie, w odpowiedzi na złożone przez wykonawców wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaprasza dopuszczonych do udziału wykonawców do składania ofert wstępnych. Kolejnym etapem postępowania są negocjacje z zaproszonymi wykonawcami, natomiast po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców, z którymi były prowadzone negocjacje, do składania ofert, zawierających cenę. Przedmiotem zamówienia udzielanego w omawianym trybie może być wyłącznie opracowanie oraz sprzedaż innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, które są niedostępne na rynku. Konstrukcja syntaktyczna komentowanego przepisu powoduje, iż nie jest jasne, czego dotyczy warunek niedostępności na rynku – czy tylko robót budowlanych, czy także produktów oraz usług. W świetle wykładni celowościowej należy skłaniać się do tej drugiej interpretacji, która nakazuje uznać niefortunne sformułowanie za wyraz błędu ustawodawcy.

W art. 73a ust. 3 ustawy pzp ustawodawca określił legalną definicję innowacyjności, zgodnie z którą za innowacyjny można uznać „nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych”.

Powyższa definicja nie wydaje się jednak prawidłowa, zasadniczą wątpliwość budzi użycie przez ustawodawcę pojęcia „proces” bez jego dokładnego zdefiniowania, a jedynie z przykładowym wyliczeniem jego desygnatów.

Konsekwencją takiej techniki ustawodawczej może być rozszerzanie stosowania omawianego trybu na przypadki, w których przedmiot zamówienia nie uzasadnia jego stosowania. Należy ponadto zauważyć, że wprowadzenie nowych metod marketingowych czy organizacyjnych nie musi koniecznie oznaczać, iż mają one charakter innowacyjny, ponieważ atrybut nowości może odnosić się wyłącznie do przedsiębiorstwa zamawiającego.

Komentowany przepis należy interpretować łącznie z art. 73a ust. 1 ustawy pzp (w przyjętej powyżej interpretacji celowościowej), zgodnie z którym przedmiotem zamówienia mogą być wyłącznie produkty, usługi lub roboty budowlane, niedostępne na rynku. Tym samym, granicą dla rozszerzania zakresu stosowania trybu partnerstwa innowacyjnego będzie występowanie przedmiotu zamówienia na rynku.

Na marginesie niniejszych rozważań należy zauważyć, że trudno jednoznacznie ocenić intencję ustawodawcy w zakresie określenia przesłanki niedostępności na rynku w zakresie robót budowlanych. Zgodnie z definicją, określoną w art. 2 pkt ustawy pzp, roboty budowlane stanowią wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, jak również realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków. Roboty budowlane zawsze będą nosiły charakter indywidualny, jednostkowy, oparty na rozwiązaniach przewidzianych w projekcie budowlanym (o ile na jego podstawie są wykonywane te roboty) oraz dostosowane do miejscowych uwarunkowań prawnych oraz technicznych. Tym samym, cechę „niedostępności na rynku” można przypisać w zasadzie każdemu zamówieniu, którego przedmiotem są roboty budowlane. De lege ferenda należy postawić zatem wniosek o doprecyzowanie przedmiotowego kryterium.

Kryterium wyboru w postępowaniu prowadzonym w trybie partnerstwa innowacyjnego może być, zgodnie z brzmieniem nowego art. 73f ust. 1 ustawy pzp zarówno sama cena lub koszt, jak i inne kryteria. Jednocześnie w ustępie drugim omawianego artykułu ustawodawca dopuszcza możliwość wybrania przez zamawiającego kilku ofert, złożonych przez różnych wykonawców.

Po dokonaniu wyboru zamawiający zawiera z wykonawcą umowę o partnerstwo innowacyjne (lub kilka umów, jeśli zostały wybrane oferty złożone przez kilku wykonawców), która zgodnie z art. 73h ustawy pzp obejmuje etapy, odpowiadające następującym po sobie działaniom w procesie badawczo-rozwojowym. Ustawodawca przykładowo w ustępie 1 wymienia opracowanie prototypów, wytworzenie produktów, świadczenie usług oraz ukończenie robót budowlanych. Jednocześnie w ustępie 2 określony został obowiązek wyznaczenia przez zamawiającego celów pośrednich, które mają osiągnąć wykonawcy, określani w tym trybie udzielania zamówień jako partnerzy. Zgodnie z treścią komentowanego przepisu, wynagrodzenie partnera musi zostać podzielone na części, uwzględniające etapy lub cele pośrednie.

Wydaje się, że przyjęte rozwiązanie nie jest właściwe, bowiem w praktyce cele pośrednie mogą pokrywać się z etapami, a ustawodawca wymaga, aby zamawiający określił zarówno cele pośrednie, jak i etapy, co można ocenić jako zbędne duplikowanie obowiązków po stronie zamawiającego.

Zgodnie z art. 73h ust. 4 ustawy pzp, zamawiający może zakończyć partnerstwo innowacyjne po każdym z etapów, natomiast w przypadku, gdy zawartych zostało kilka umów – również rozwiązać niektóre z nich, o ile jednak zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia taką możliwości oraz wskazał, w jakich warunkach będzie mógł z niej skorzystać.

Należy zauważyć, że powyższe rozwiązanie w niewielkim tylko stopniu chroni interes wykonawcy, ponieważ opisany wymóg ujęcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasad skorzystania z tego uprawnienia ma charakter wyłącznie formalny. Ustawodawca zaniechał natomiast określenia, chociażby w przykładowym, otwartym katalogu, przesłanek do rozwiązania umowy w przedmiocie partnerstwa innowacyjnego, co może doprowadzić do nadużywania tej instytucji przez zamawiających.

Na obecnym etapie trudno ocenić wpływ ustawy nowelizującej na praktykę udzielania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych. Najpoważniejsze wątpliwości budzi możliwość stosowania przez zamawiających trybów: negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego bez konieczności spełnienia przesłanek, określonych w art. 55 oraz 60b ustawy pzp, co może doprowadzić do nadmiernego, nieuzasadnionego stosowania powyższych trybów.

Negatywnie należy także odnieść się do wprowadzania przez ustawodawcę nowych zasad przygotowywania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, bez niezbędnego ich zdefiniowania i określenia, co może prowadzić do tworzenia wzajemnie sprzecznych interpretacji przez podmioty występujące w procesie udzielania zamówień publicznych.