Lex alpine naraża Skarb Państwa na straty

Przepis Prawa zamówień publicznych, przewidujący wykluczenie wykonawcy, z którym zamawiający rozwiązał już kiedyś umowę (tzw. lex alpine), może narazić budżet państwa na koszty z tytułu odszkodowań dla firm niesłusznie wykluczanych z przetargów na jego podstawie. Przepis ten jest niezgodny z prawem UE.

W 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał powyższy przepis za niezgodny z prawem unijnym (C-465/11). Spółka Forposta, której dotyczyła ta sprawa, teraz domaga się od państwa odszkodowania za to, że nie zdobyła zamówienia od Poczty Polskiej.

- Mój klient wygrał przetarg na kilka zadań i praktycznie miał kontrakt w garści. Dopiero później Poczta Polska przypomniała sobie o istnieniu przepisu, na podstawie którego unieważniła wybór oferty najkorzystniejszej, albowiem mój klient powinien podlegać obligatoryjnemu i automatycznemu wykluczeniu – wyjaśnia Paweł Gruszczyński, radca prawny z kancelarii SKG Starczewska-Galos, Kulawiak, Gruszczyński, która reprezentuje spółkę Forposta.

- Po wyroku trybunału dla wszystkich jest oczywiste, że spółka powinna uzyskać to zamówienie. Skoro utraciła je z powodu błędnej implementacji dokonanej przez państwo, to teraz od państwa należy jej się odszkodowanie – dodaje.

To może być dopiero początek roszczeń kierowanych wobec Skarbu Państwa, bo na podstawie niezgodnego z prawem przepisu wykluczono wielu wykonawców. - Przed nimi otwarta droga do wysuwania roszczeń odszkodowawczych wobec państwa. Chociaż wyrok trybunału bezpośrednio ich nie dotyczył, to jednak stwierdzał on jednoznacznie, że polski przepis jest niezgodny z prawem unijnym – przyznaje dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Kolejne firmy, które zamierzają wysuwać roszczenia związane z niewłaściwą implementacją prawa unijnego, muszą pamiętać, że oznacza to konieczność wykazania zarówno tego, że poniosły szkodę, jak i tego, jaka była jej wysokość.

- W najbardziej oczywistej sytuacji będą te firmy, które złożyły najkorzystniejszą ofertę, ale nie wygrały przetargu, gdyż zostały z niego wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. To jednoznacznie potwierdza istnienie szkody – wyjaśnia dr Włodzimierz Dzierżanowski. - Większy problem może natomiast stanowić wyliczenie jej wysokości. Trzeba też się liczyć, że nawet uznając pozew, sąd obniży żądaną kwotę, uznając, że korzyści zostałyby odniesione bez jakikolwiek nakładu pracy – zaznacza.

Zakwestionowany przez trybunał przepis wciąż istnieje w polskim porządku prawnym. Co więcej, jak wynika z opinii zamieszczonej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, nadal należy go stosować, chociaż z uwzględnieniem wskazówek trybunału. W szczególności oznacza to konieczność badania, czy powodem rozwiązania umowy było „poważne wykroczenie zawodowe” i czy jej nienależyte wykonanie wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa.

W praktyce jednak art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. prawie nie jest stosowany. Zamawiający zdają sobie sprawę, że gdyby wykluczyli na jego podstawie wykonawcę, to ten prawdopodobnie wygrałby w Krajowej Izbie Odwoławczej.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna