Polska ma obowiązek dostosowania regulacji krajowych w terminie do  dnia 18 kwietnia 2016 r. (z wyjątkiem kwestii elektronizacji gdzie termin odroczono do 2018 r.). Zgodna i precyzyjna transpozycja dyrektywy do prawa krajowego nie może oznaczać jednak przepisania treści poszczególnych artykułów dyrektywy do polskiej ustawy. Powinna polegać na wyartykułowaniu w takiej ustawie normy prawnej, która - biorąc pod uwagę istniejące otoczenie prawne oraz praktykę stosowania prawa zamówień publicznych - będzie stanowiła wykonanie ogólnej dyspozycji adresowanej do ustawodawcy poprzez doprecyzowanie praw i obowiązków uczestników rynku zamówień publicznych.

Nowe dyrektywy unijne mogą zmodyfikować cały rynek zamówień publicznych >>

Dyrektywa UE wiąże bowiem państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty (art. 288 TFUE). Język dyrektywy jest inny niż ten, którym posługują się krajowe akty prawne, ponieważ z jednej strony, jest ona wynikiem prac prowadzonych na poziomie ponadnarodowym i powinna być sformułowana na tyle uniwersalnie, by można ją było dostosować do porządków prawnych wszystkich państw członkowskich, a z drugiej strony, dopiero przepisy krajowe wdrażające dyrektywę, mają zapewnić realizację jej celów. W konsekwencji transpozycja dyrektywy powinna być dokonana w sposób uwzględniający kulturę prawną danego państwa, aby jej przepisy mogły skutecznie i harmonijnie funkcjonować w krajowym porządku prawnym.

Należy zauważyć, że opiniowany projekt z jednej strony powiela z drobnymi zmianami dotychczas obowiązujące w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp uregulowania, a z drugiej strony metodą „copy-paste" wprowadza szereg zmian proceduralnych, o których mowa w dyrektywach. Konsekwencją takiego podejścia będzie zatem przyjęcie nowej ustawy Pzp, która już od momentu jej uchwalenia będzie wymagała kolejnych nowelizacji zarówno w zakresie uregulowań instytucjonalnych, jak i bezpośrednio związanych z implementacją dyrektyw.

Nowej ustawy przetargowej nie będzie w tej kadencji Sejmu >>

Oczywiście, czasami istnieje konieczność precyzyjnego przytoczenia niektórych pojęć dyrektywy w krajowym akcie transponującym. Jednakowoż, są to pojęcia, którym prawo UE nadaje autonomiczne znaczenie, jednolite na terytorium całej UE, a odmienne niż mogłoby to wynikać z prawa krajowego. Przy czym istnienie autonomicznych pojęć prawa UE nie uzasadnia mechanicznego kopiowania treści całych artykułów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Nie jest to rozwiązaniem zapewniającym efektywną realizację jej celu, chociaż jest rozwiązaniem najprostszym.

Takie „przeklejone" przepisy często nie funkcjonują prawidłowo w krajowym porządku prawnym, co w konsekwencji powoduje, że cel dyrektywy nie zostaje osiągnięty. Dopiero przemyślane „wpasowanie" do krajowego porządku prawnego (a nie tylko i wyłącznie ustawy Prawo zamówień publicznych) przepisów realizujących cele dyrektywy stanowi wypełnienie obowiązku spoczywającego na państwach członkowskich i zapewnia skuteczność prawa UE.

Trzeba przy tym zauważyć, że przygotowanie projektu ustawy regulującego system zamówień publicznych z naruszeniem zasad techniki legislacyjnej nie pozostanie irrelewantne dla gospodarki krajowej w kontekście wydatkowania środków publicznych. Z kolei brak prawidłowej i terminowej implementacji może implikować zablokowanie przekazywania środków EU z perspektywy 2014-2020. 

Te wstępne uwagi dotyczą całego dokumentu, który stał się nieczytelnym projektem aktu prawnego nie odpowiadającym zasadom przejrzystości i  pewności prawa stanowiącym fundament tak krajowego jak i unijnego systemu wartości. Zasada pewności prawa wymaga w szczególności, aby przepisy prawa, w tym przypadku implementującego dyrektywy, umożliwiały zainteresowanym podmiotom (tak wykonawcom jak i zamawiającym) jednoznaczne zapoznanie się z zakresem praw i obowiązków, które wynikają z jej postanowień.

Jest to szczególnie istotne w obliczu konsekwencji jakie niesie ze sobą ewentualne uchybienie w tym zakresie i to zarówno dla wykonawców (przedsiębiorców) ubiegających się o zamówienie, jak i zamawiających wydatkujących środki publiczne, w tym również środki unijne. A przecież, transpozycja dyrektywy w krajowym porządku prawnym musi być przeprowadzona za pomocą przepisów ustanawiających na tyle konkretną, jednoznaczną i przejrzystą sytuację, aby jednostka mogła wiedzieć, jakie ma prawa i obowiązki (orzeczenie ETS w sprawie C-417/99 KE v. Królestwo Hiszpanii, nr 38 Zb. Orz. 2001, s. I-06015.) - co niestety nie zostało zrealizowane w opiniowanym projekcie.

Jako przykład rozwiązania systemowego, którego wprowadzenie powinno zostać poprzedzone szczegółową analizą, w szczególności ze względu na jego wpływ na gospodarkę, a szczególnie na sektor przedsiębiorców prywatnych, trzeba wskazać tzw. zamówienia in-house (art. 7 projektu). Poprzez zwykłe „przeklejenie" postanowień art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE wprowadza się możliwość zlecania wszelkich zamówień (na roboty budowlane, dostawy lub usługi) na rzecz podmiotów publicznych (w tym spółek państwowych oraz spółek komunalnych) bez obowiązku stosowania jakichkolwiek procedur konkurencyjnych. Należy podkreślić, że ustawodawca krajowy nie ma obowiązku implementacji tego artykułu Dyrektywy 2014/24/UE do porządku krajowego.

Zamówienia in-house w świetle nowej dyrektywy klasycznej >>

Zasadnym byłoby zatem przeprowadzenie daleko idącej analizy wpływu tego rozwiązania na funkcjonujące mechanizmy rynkowe, ponieważ jego wprowadzenie w znacznym stopniu może ograniczyć możliwość realizacji zamówień publicznych przez przedsiębiorców prywatnych. Również Ministerstwo Gospodarki w dokumencie ze stycznia 2015 r. „Biała księga zamówień publicznych" wyraźnie rekomendowało, aby implementowanie wyłączeń w zakresie zamówień in house w taki sposób, aby w najmniejszym stopniu wpłynąć na konkurencję na rynkach, na których zamawiający realizują zadania publiczne przy udziale spółek zależnych lub innych podmiotów zależnych, takich jak instytucje gospodarki budżetowej.

Jak wskazano wyżej, przedstawiony projekt ustawy kompletnie tę (jak i wiele innych) sugestię pomija poprzestając na „przeklejeniu" zapisów Dyrektywy 2014/24/UE.

Źródło: Konfederacja Lewiatan