Zgodnie z art. 2 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm. - dalej cytowana jako ustawa Prawo zamówień publicznych) wykonawca, który jest osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
Niemniej jednak, w celu uzyskania zamówienia publicznego musi on spełniać warunki udziału w postępowaniu określone w przepisach prawa zamówień publicznych.
Obecnie warunki udziału w postępowaniu są określone jedynie w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, i na jego podstawie o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
- posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
- posiadania wiedzy i doświadczenia;
- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
- sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Warunki te podlegają konkretyzacji przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na przedmiot zamówienia. Niespełnienie choćby jednego wymaganego przez zamawiającego wrunku udziału w postępowaniu będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji, w której biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie będzie spełniał wymaganego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu, będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany będzie udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2011 roku, o sygn. akt. KIO 149/11, prawo do zasobów podmiotu trzeciego musi być niczym nieograniczone (ani czasowo, ani wartościowo, ani co do zakresu rzeczowego).
Interesującego problemu dostarcza możliwość korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego, wobec którego otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub wobec których ogłoszono upadłość, z wyjątkiem tych wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Przedmiotowy przepis dotyczy wykluczenia wykonawców wobec których otwarto likwidację lub wobec których ogłoszono upadłość, nie zaś do podmiotu trzeciego, który udostępnia zasoby na czas realizacji zamówienia.
Niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2012 roku, sygn. akt. KIO 2445/12 stwierdziła, że ,,w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązuje się do udostępniania swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o ogłoszenie upadłości, nie może przyjąc, że takie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego realizacja finalnie przewidziana jest do lutego 2016 r. Przedsiębiorca składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia, że przez cały okres wykonywania zamówienia przez konsorcjum ,,K”, pozostanie do jego dystpozycji”.
Za powyższym stanowiskiem przemawia również, fakt że podmiot trzeci w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu może dokonywać czynności wyłącznie za zgodą innych organów. Zgodnie z art. 76 ust. 3 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r., poz. 1112, z późn. zm.) jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, upadły sprawujący zarząd własny jest uprawniony do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu jest wymagana zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zgodę rady wierzycieli.
Na podstawie przedmiotowego wyroku można zatem stwierdzić, że wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, oceniany jest pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zastosowaniem tych samych kryteriów, jakie odnoszą się do wykonawcy. Powołanie się przez wykonawce na zasoby podmiotu trzeciego, wobec którego otwarto likwidację lub upadłość ogłoszono, będzie skutkowało zgodnie z stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej odrzuceniem oferty wykonawcy przez zamawiającego.
Omówione powyżej orzeczenie stanowi jednak jaskrawy przykład interpetacji praeter legem, a więc wykraczającej poza treść ustawy. W polskim porządku prawnym działalność prawotworcza sądów jest co do zasady wykluczona. Tym bardziej zatem należy opowiedzieć się przeciwko prawotwórczej roli organu, który sądem nie jest, a jedynie pełni funkcję quasi-sądową.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że postulat odrzucenia oferty wykonawcy, który posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, wobec którego otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość traktować należy wyłącznie w kategorii de lege ferenda, nie zaś de lege lata, pomimo jego niewątpliwej zasadności.