Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2015 r. poz. 184) dalej u.o.k.k. poprzez zawarcie przez dwie spółki z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych, polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert dotyczących zakresu i ceny usługi.

Zdaniem Prezesa UOKiK celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych. Ustalona między stronami współpraca zakładała zawarcie umowy konsorcjum i złożenie w przetargu wspólnej oferty w celu zminimalizowania ryzyka związanego z postępowaniem przetargowym. Składając wspólną ofertę, spółki musiały konkurować w przetargu jedynie z mniejszymi przedsiębiorcami, a więc mniej groźnymi graczami rynkowymi.

Nadto zamówienie nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych każdej ze spółek z osobna. Bez zawarcia porozumienia każdy z jego uczestników byłby w stanie wykonać zlecenie samodzielnie. Niemniej Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom z uwagi na precedensowy charakter sprawy. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa, a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, że ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.

Konsorcjum ma na celu zwiększenie potencjałów wymaganych w przetargu >>>

Odwołania od powyższej decyzji każda ze spółek złożyła oddzielnie, a Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów połączył obie sprawy do łącznego rozpoznania i orzekania, po czym uchylił zaskarżoną decyzję. Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes UOKiK, a Sąd Apelacyjny w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok i oddalił oba odwołania.

Konsorcjum a zmowa przetargowa

Zdaniem SA nie można zgodzić się ze stanowiskiem, zgodnie z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu.

Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w przetargu nie oznacza a limine, że tego rodzaju porozumienie nie może podlegać ocenie jako sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. SA wziął pod uwagę wyrażane w doktrynie poglądy, że statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu (J. E. Nowicki (w:) A. Bazan, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el. 2014), ale nie zgodził się z takim stanowiskiem.

Wskazanie lidera konsorcjum w gwarancji wadialnej jest wystarczające >>>

SA: konsorcjum jest pożądaną formą współpracy

Umowa konsorcjum jest dozwoloną formą współpracy w rozumieniu art. 353[1] k.c., często nawet pożądaną, jako że może podnosić efektywność działania przedsiębiorców, pozwolić im na wdrażanie nowych technologii, wiedzy i know-how, co powinno skutkować zwiększeniem konkurencyjności na rynku, a konsekwencji - konkurencyjności i innowacyjności całej gospodarki państwa.

Została ona dopuszczona wprost w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r. poz. 2164), zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnych ograniczeń w możliwości składania ofert w ramach konsorcjum, zarówno od strony organizatora przetargu, jak i uczestników konsorcjum.

SA: ocena dotyczy działań poszczególnych uczestników konsorcjum

Status prawny konsorcjum i podział tej formy współpracy na konsorcjum zewnętrzne i wewnętrzne, co ma wpływ na ustalenie legitymacji członków konsorcjum do dochodzenia roszczeń lub ustalenie zasad ich odpowiedzialności w stosunkach wewnętrznych, nie ma żadnego wpływu na możliwość złożenia przez konsorcjantów wspólnej oferty w ramach zamówienia publicznego w celu wygrania przetargu, a następnie realizacji zamówienia zgodnie z umową zawartą z zamawiającym.

Niezależnie bowiem od regulacji dotyczących wskazanych kwestii, członkowie konsorcjum mają prawo złożyć ofertę, o ile spełniają wymagania przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym. Konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada osobowości prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status odrębnych przedsiębiorców.

Dowiedz się więcej z książki
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w obszarze zamówień publicznych
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 

@page_break@

Konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie wykonywał swoje zadania. W takiej sytuacji ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum jako podmiotu prawa, ale wyłącznie działań poszczególnych uczestników tej formy współpracy.

Wspólne przystąpienie do przetargu i złożenie wspólnej oferty nie oznacza, że przedsiębiorcy tracą swoją odrębność prawną i stają się jednym przedsiębiorcą. Na tym etapie każdy jest oferentem, a to, że składają jedną ofertę, oznacza tylko tyle, że kilku oferentów składa jedną ofertę. W związku z tym traktowani są jako wykonawca, ale tylko o tyle, że każdy z nich jest solidarnie odpowiedzialny w stosunku do zamawiającego za wykonanie umowy.

Konsorcjum w przetargu publicznym, czyli razem można więcej >>>

SA: konsorcja to porozumienia oceniane w aspekcie ograniczenia konkurencji

Jako zmowy przetargowe mogą być oceniane uzgodnienia między przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu w ramach konsorcjum. Na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. konsorcjum nie jest traktowane jak jeden przedsiębiorca. Na gruncie prawa ochrony konkurencji podmiotami zakazanych zmów przetargowych są przedsiębiorcy (działający samodzielnie, przez swoje organy lub osoby działające w ich imieniu lub w ich interesie) uczestniczący w przetargach oraz organizujący je (ci ostatni tylko, gdy wchodzą w porozumienie z uczestnikiem przetargu).

Do naruszenia zakazu określonego w tym przepisie może dojść, gdy co najmniej dwóch niezależnych przedsiębiorców mających opisane wyżej cechy zawiera porozumienie określone we wskazanym przepisie. Tak więc konsorcja, podobnie jak inne formy umownej kooperacji między przedsiębiorcami, stanowią porozumienia, których cele i skutki powinny być oceniane w aspekcie ograniczenia konkurencji.

Podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest całe konsorcjum >>>

SA: konsorcjum nie zawsze zgodne z prawem konkurencji

Zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.

W uproszczeniu - konsorcjum jest zgodne z prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie zostało zawiązane. Nie chodzi tu o automatyczne kwalifikowanie konsorcjum jako niedozwolonej formy współpracy, gdyż byłoby to oczywiście sprzeczne z istotą i celem tej formy współpracy, jednak niezasadne jest określenie a priori takiej kooperacji jako zgodnej z prawem konkurencji.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. (VI ACa 651/15)

Krzysztof Kwiatkowski

Dowiedz się więcej z książki
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł