Koncesjodawca nie może żądać zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę

Stawianie w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji warunku posiadania przez zainteresowany podmiot zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest niedopuszczalne.

Ze względu na to, że na prowadzenie działalności obejmującej zbiorowe zaopatrzenie w wodę lub zbiorowe odprowadzanie ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia organu wykonawczego gminy (wójta, burmistrza, prezydenta miasta) mamy do czynienia z działalnością reglamentowaną, stanowiącą wyjątek od zasady wysłowionej w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) tj. wolności podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej.

Pojawia się zatem pytanie czy koncesjodawca (w takich przypadkach gmina) prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji mogłaby postawić warunek udziału w rzeczonym postępowaniu w postaci posiadania przez zainteresowany podmiot zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (zakładając, rzecz jasna, że oba zadania byłyby łącznie przedmiotem koncesji).

Wydaje się zasadnym twierdzenie, iż stawianie takiego warunku byłoby nie tylko niecelowe, ale wręcz niedopuszczalne.
Rozważyć należy sytuację, w której gmina dotychczas sama wykonywała zadanie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a zatem brak jest jakiegokolwiek podmiotu, który posiadałby wymagane zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie tejże gminy. Brak podmiotu posiadającego zezwolenie skutkowałby zatem tym, iż żaden z potencjalnych oferentów nie byłby w stanie spełnić warunku udziału.

Gdyby, którykolwiek z zainteresowanych podmiotów uzyskał w trakcie postępowania zezwolenie, należałoby uznać, iż gmina naruszyła zasadę wysłowioną w art. 6 ustawy o koncesji tj. nie zapewniłaby równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz nie zachowałaby zasad uczciwej konkurencji, gdyż wydając zezwolenie umożliwiła spełnienie warunku udziału w postępowaniu tylko jednemu podmiotowi. Zagadnieniem pobocznym jest to czy gmina (w przypadku gdy zainteresowany podmiot złożył wniosek o wydanie zezwolenia),  winna zawiesić postępowanie administracyjne, którego przedmiotem jest wydanie zezwolenia do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty (wydaje się to ryzykowne ze względu na brak przesłanek z art. 97 kpa) czy też powinna wydać decyzję odmowną albo też wydłużyć postępowanie administracyjne, narażając się tym samym na naruszenie terminów załatwiania spraw (art. 35 kpa).

W innym hipotetycznym stanie faktycznym należy rozważać sytuację, w której na obszarze gminy funkcjonuje już przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne prowadzące działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, jednakże gmina chce uczynić to zadanie przedmiotem koncesji. W takim przypadku wymaganie od zainteresowanych podmiotów przedłożenia zezwolenia stanowiłoby naruszenie art. 6 ustawy o koncesji ponieważ wynik postępowania byłby a priori wiadomy gdyż warunek udziału byłby spełniony tylko przez podmiot już posiadający zezwolenie.

Koncesjodawca winien zatem wymagać aby w opisie warunków koncesji aby oferent złożył np. oświadczenie, iż uzyska zezwolenie niezbędne do wykonywania usług objętych koncesją.
Negując zatem jakikolwiek sens żądania od zainteresowanych podmiotów posiadania zezwolenia należy pochylić się nad zagadnieniem związanym z tym, kiedy po wyborze najkorzystniejszej oferty należy żądać aby przyszły koncesjonariusz uzyskał rzeczone zezwolenie.

Wydaje się zasadnym, iż niekoniecznie musi to nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy koncesji; zezwolenie jest wszakże wymagane dla zbiorowego odprowadzania ścieków tj. działalności polegającej na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków oraz dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę tj. działalności polegającej na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody. Dopuszczalnym byłoby zatem umożliwienie koncesjonariuszowi przeprowadzenia działań poprzedzających w postaci np. informowania mieszkańców gminy o zmianach w systemie wodno-kanalizacyjnym na terenie gminy, dokonanie przeglądu sieci etc. pod warunkiem, że czynności te nie będą zawierały się w zakresie wymagającym zezwolenia.

Dodatkowym zabezpieczeniem interesów koncesjodawcy byłoby nałożenie na koncesjonariusza, w umowie koncesji, obowiązku uzyskania zezwolenia pod rygorem wypowiedzenia przez koncesjodawcę umowy bez konieczności zachowywania terminów wypowiedzenia.