Karę umowną należy uiścić w pieniądzu

Zamawiający jest zobowiązany do wyegzekwowania kary umownej od wykonawcy. Wykonawca nie ma pieniędzy, aby opłacić karę, proponuje remont pomieszczenia. Czy zamawiający ma prawo przyjąć od wykonawcy świadczenie ekwiwalentne?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zasadniczo nie jest możliwa zmiana zobowiązania wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia z tytułu kary umownej na świadczenie polegające na remoncie pomieszczenia.

Zgodnie z art. 483 ustawy z dnia 23 czerwca 1964 r. - Kodeks cywilny dalej k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna występuje, więc wyłącznie pod postacią określonej sumy pieniężnej (np. określony procent wartości całego lub części świadczenia czy też określona stawka pomnożona przez liczbę dni zwłoki lub opóźnienia). Strony umową mogą wszakże zastrzec, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dłużnik będzie zobowiązany do innego niż pieniężne świadczenia, ale wówczas takie zastrzeżenie nie jest już karą umowną, a pełni jedynie funkcję gwarancyjną.

Dokonując analizy przepisów ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dalej u.o.d.f.p., wskazać należy, iż zaniechanie naliczania kar umownych przez jednostkę sektora finansów publicznych stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 5 ust. 1 pkt 2 u.o.d.f.p.). Zgodnie z tym przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

W orzecznictwie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przyjmuje się, iż zaniechanie dochodzenia kary umownej przez jednostkę samorządu terytorialnego z tytułu nieterminowego wykonania umowy naraża jej kierownika (np. wójta, burmistrza, prezydenta) na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (GKO z 11 lipca 2002 r. (DF/GKO/Odw.-52/7/2002), LEX nr 80059). Oczywiście ww. przepis w mojej ocenie nie oznacza, że nie jest możliwe zmniejszenie lub odstąpienie od naliczania kary umownej, jednak taką sytuację należy analizować oddzielnie z uwzględnieniem całego stanu faktycznego. Należałoby dokonać analizy jak doszło do niewykonania umowy, czy zamawiający się przyczynił itd. oraz należałoby dokonać analizy zapisów samej umowy. Tym bardziej, że k.c. w art. 484 § 2 k.c. formułuje możliwość miarkowania kar umownych, jeżeli zobowiązanie (umowa) zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Niestety dokonując analizy przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., należy zauważyć, iż zasadniczo nie jest możliwa zmiana zobowiązania wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia z tytułu kary umownej na świadczenie polegające na remoncie pomieszczenia. Taka zmiana powinna się wiązać ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1 p.z.p., jeśli taka możliwość nie została wcześniej przewidziana w treści ogłoszenia o zamówieniu lub siwz to, jako istotna zmiana umowy, nie może zostać dokonana. Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się, bowiem istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz określił warunki takiej zmiany. Niewątpliwie kwestia kar umownych i ewentualnie odstąpienie od ich egzekwowania lub ich zamiana na inne świadczenie ma charakter istotny. Za istotne należy uznać zmiany w postanowieniach umowy, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym wskazujących na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń danego zamówienia. A tutaj mamy z taką sytuacją do czynienia. Dodatkowo zmiana taka byłaby sprzeczna z celem kar umownych. Zastrzeżenie, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dłużnik będzie zobowiązany do innego niż pieniężne świadczenia spowoduje, że to nie będzie to już kara umowna, ale zwykłe zobowiązanie wykonawcy. Egzekucja takiego zobowiązania nie będzie ułatwiona jak w przypadku kar umownych.

Należy zwrócić także uwagę na jeszcze jeden aspekt. Zmiana zobowiązania wykonawcy z tytułu kary umownej na świadczenie polegające na remoncie pomieszczenia może zostać uznane za udzielenie wykonawcy nowego zamówienia. W sytuacji, gdy w ten sposób przekracza się próg 30.000 euro (wartość udzielonego remontu), dochodzi do udzielenia zamówienia. Naruszeniem przepisów p.z.p. jest konstruowanie siwz i umowy w sprawie zamówienia lub dokonywanie zmian w umowie, które pozwalałyby na zwiększenie udzielonego zamówienia w zastępstwie kar umownych.