Jak powinien postąpić zamawiający, gdy w przetargu wpłynęły oferty dwóch wykonawców będących małżonkami?

W postępowaniu złożyły oferty 2 firmy, jedna to firma męża, a druga firma żony (dwie oddzielne oferty firm zarejestrowanych pod tym samym adresem). Co powinien zrobić zamawiający w takim przypadku?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Udział w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch wykonawców będących małżonkami może wskazywać na próbę pokierowania przez przywołanych wykonawców postępowaniem w taki sposób, by zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania publicznego kontraktu przez jednego z małżonków. Udział obydwu wykonawców w postępowaniu musi być przeanalizowany m.in. pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia z procedury, o jakiej mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p.

Zamawiający jest także zobligowany do analizy obydwu ofert, w szczególności pod kątem ewentualnego wystąpienia podstawy odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Decyzja o ewentualnym wykluczeniu wykonawców, czy też odrzuceniu ofert może zapaść tylko i wyłącznie po przeprowadzeniu szczegółowego postępowania wyjaśniającego przy wykorzystaniu instrumentów regulowanych art. 26 ust. 4 p.z.p., a także art. 87 ust. 1 p.z.p.

Złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez męża i żonę prowadzących samodzielnie działalność gospodarczą winno skłonić zamawiającego do analizy ewentualnych podstaw do wykluczenia obydwu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – dalej u.o.k.k., złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Koniecznym okazuje się więc wyjaśnienie kolejnych pojęć, tj. terminu "przedsiębiorca" oraz terminu "kontrola" jakie zostały zdefiniowane na potrzeby stosowania przepisów u.o.k.k. Przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. jest zarówno przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a więc także osoba fizyczna prowadząca jednoosobowo działalność gospodarczą, jak również osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. (art. 4 pkt 1 lit a u.o.k.k.). Przez przejęcie kontroli według art. 4 pkt 4 u.o.k.k. rozumie się "wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Spośród przykładowego katalogu okoliczności wskazujących na przejęcie kontroli warto zwrócić uwagę na okoliczności, które mogą występować pomiędzy dwoma jednoosobowymi przedsiębiorcami. Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit e) u.o.k.k. o przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą można mówić m.in. wówczas, gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy zależnego. Jeżeli obydwaj wykonawcy pozostają w związku małżeńskim, a majątek małżonków jest nabywany przez każdego z nich na zasadzie współwłasność przedmiotów majątkowych, to czysto hipotetycznie może okazać się, że jeden z przedsiębiorców jest kontrolowany przez drugiego, a w konsekwencji obydwaj funkcjonują w grupie kapitałowej, o jakie mowa w u.o.k.k.

Jeżeli wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do grupy kapitałowej (art. 26 ust. 2d p.z.p.), zamawiający winien wezwać obydwu wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Celem żądania wyjaśnień jest jednoznaczne ustalenie, czy wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, czy też nie należą do grupy kapitałowej wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Jeżeli w wyniku oceny wyjaśnień zamawiający stwierdzi, iż obydwaj wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, to jest zobowiązany do zastosowania art. 24b p.z.p., t.j. zamawiający musi zwrócić się do wykonawców z żądaniem złożenia wyjaśnień dotyczących powiązań między przedsiębiorcami w celu ustalenia ewentualnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Jeżeli wyjaśnienia będą wskazywać na brak przesłanek do zakwalifikowania wykonawców do jednej grupy kapitałowej, zamawiający nie jest uprawniony do żądania składania dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 24b p.z.p., a co za tym idzie nie jest uprawniony do eliminacji wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Złożenie odrębnych ofert przez małżonków może być także rozpatrywane w kontekście przesłanki odrzucenia ofert opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocenę wystąpienia przedmiotowej przesłanki przeprowadza się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  – dalej u.z.n.k. Zgodnie z ustawową definicją czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności zachowania przedsiębiorcy polegające na wprowadzającym w błąd oznaczeniu przedsiębiorstwa, fałszywym lub oszukańczym oznaczeniu pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzającym w błąd oznaczeniu towarów lub usług, naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie dostępu do rynku poprzez podejmowanie działań mających na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 5) u.z.n.k.). Przywołany czyn nieuczciwej konkurencji może w praktyce polegać na tzw. zmowie przetargowej, która jest zakazana na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7) u.o.k.k.

Przykładem postępowania, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska zamawiającego, który postanowił odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest przetarg zorganizowany przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu. W wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt 2865/12) zapadłym w wyniku wniesienia odwołania przez uczestników procedury rozpatrywano zagadnienie uzgadniania treści ofert przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zlecenia. W wyroku czytamy m.in.: "...na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów" i dalej: "...Podkreślenia wymaga także, iż zawarte w formularzu ofertowym ceny jednostkowe są u wszystkich wykonawców niemalże identyczne. Przedstawione na 8 stronach zestawienia wskazują, że wykonawcy pomimo, że złożyli oferty na różne części zamówienia, a więc w wielu elementach cechujące się odrębnością zawierają takie same ceny. Ponadto we wszystkich ofertach przyjęto zasadę, że wzrost cen na poszczególny rejon na dany następny rok będzie wynosił 1%. We wszystkich ofertach powtarza się ten sam błąd rachunkowy polegający na nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT...", "...Dowody w tym zakresie stanowią niemalże dowód bezpośredni popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wskazanego w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06), "że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe", można stwierdzić iż taki dowód nie jest niezbędny, jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców to realnie rzecz biorąc nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert i na tak różne części zamówienia...". Przywołane postępowanie odwoławcze jest przykładem procedury, w ramach której wykazano uczestnikom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, co docelowo skutkowało odrzuceniem ofert.

Innym przykładem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym jeden z uczestników żądał odrzucenia ofert był przetarg nieograniczony prowadzony przez Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie. Postępowanie miało za przedmiot bieżące utrzymanie dróg na terenie miasta Szczecina w zakresie oznakowania pionowego w 2010 r. W przetargu złożono kilka ofert, w tym oferty złożone przez małżonków, z których każdy prowadził samodzielną działalność gospodarczą. Stan faktyczny był w tym przypadku podobny do opisanego w zapytaniu, ponieważ małżonkowie prowadzili działalność gospodarczą pod tymi samymi adresami. Jeden z uczestników procedury zażądał odrzucenia obydwu ofert m.in. z uwagi na aktualizację podstawy wykluczenia określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Ani zamawiający, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie przychylili się do żądania odwołującego. Organem, który potwierdził wystąpienie podstaw do odrzucenia ofert był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej UOKiK). Postępowanie prowadzone przez UOKiK miało miejsce już po zakończeniu postępowania przetargowego, a więc konsekwencje decyzji podjętych przez UOKiK nie wywarły wpływu na uprzednio zakończoną procedurę. Niemniej jednak okazało się, że podejrzenia artykułowane przez niezadowolonego z rozstrzygnięcia wykonawcę, potwierdziły się w toku postępowania prowadzonego przez UOKiK. W decyzji UOKiK z dnia 6 września 2011 r. (nr RKT – 25/2011) czytamy m.in.: "na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, zawarcie przez Danutę R. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma Wielobranżowa "Zebra Max" w Bytomiu i Seweryna R. prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma Wielobranżowa "Zebra 2" w Bytomiu porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych, organizowanych przez zarządców dróg gminnych, powiatowych lub wojewódzkich, na wykonanie lub utrzymanie oznakowania pionowego lub poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego, warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności, i doprowadzanie w ten sposób do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i nakazuje się zaniechanie jej stosowania". Całość decyzji jest dostępna na stronie internetowej UOKiK: www.uokik.gov.pl/download.php?plik=10738?.

Podsumowując powyższą odpowiedź autor podkreśla konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego celem jest ocena występowania ewentualnych podstaw do wykluczenia wykonawców bądź odrzucenia złożonych ofert. Sam fakt złożenia ofert przez małżonków nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawców, czy też odrzucenia ofert.