Jak postąpić, gdy jedna z ofert nie została otwarta wskutek błędu pracownika zamawiającego?

Komisja przetargowa dokonała w określonym w SIWZ terminie otwarcia 12 złożonych ofert. Po zakończeniu publicznego otwarcia ofert i wyjściu przedstawicieli wykonawców okazało się, że w posiadaniu zamawiającego jest jeszcze jedna oferta również złożona w terminie i miejscu określonym postanowieniami SIWZ. Oferta nie została otwarta wskutek błędu pracownika zamawiającego przyjmującego ofertę, który to nie przekazał jej do przewodniczącego komisji przetargowej.

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

W przedstawionych okolicznościach zamawiający powinien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepisy dotyczące zamówień publicznych kładą szczególny nacisk na poszanowanie przez zamawiającego, wprowadzonej art. 8 p.z.p., zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (art. 86 ust. 2 p.z.p.). Wymieniony przepis nie przewiduje żadnych wyjątków od zasady. Ma ona bowiem gwarantować przestrzeganie zasady jawności postępowania i równego traktowania wykonawców. Jego istotą jest między innymi zabezpieczenie przed możliwością dopuszczania do rozpatrywania przez zamawiających ofert złożonych po terminie lub zapoznawaniem się z treścią ofert przed ich otwarciem. Uczestniczenie w czynności otwarcia ofert wykonawców jak i osób trzecich ma dawać możliwość kontrolowania działań zamawiającego.

Jawność dokonanego otwarcia jest praktyczną formą realizacji zasady jawności wyrażonej wprost przez ustawodawcę w art. 8 p.z.p. Otwarcie ofert nastąpić powinno najwcześniej o godzinie wskazanej przez zamawiającego, ale nie później niż o godzinie 24.00 dnia, w którym upłynął termin ich składania. Oferta nie może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu komisji przetargowej, ale publicznie oraz w sposób jawny.

Prawidłowe dokonanie czynności otwarcia wiąże się z domniemaniem, iż zakaz zawarty w art. 86 ust. 1 p.z.p. nie został naruszony, czyli nikt wcześniej nie zapoznał się z treścią oferty. Co istotne czynność tę powinniśmy rozpatrywać na gruncie czysto technicznym, a nie z punktu widzenia czynności prawnych, co powoduje, że tak naprawdę niemożliwym jest powtórzenie otwarcia ofert.

W trakcie czynności otwarcia ofert zamawiający nie ma prawa dokonywać ich oceny "ani też nie podejmuje jakiejkolwiek decyzji mającej związek z samą czynnością otwarcia ofert." – wyrok ZA z dnia 8 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-969/07). Jeżeli oferta została wniesiona w terminie to zamawiający nie może odmówić jej otwarcia nawet gdyby koperta była oznaczona niezgodnie z zaleceniami zamawiającego. "Zaniechanie otwarcia wszystkich ofert złożonych prawidłowo stanowi naruszenie podstawowej zasady p.z.p., nakazującej Zamawiającemu dokonanie tej czynności od razu. Musi to prowadzić do wniosku, że doszło do takiej wady postępowania, która nakazuje unieważnić postępowanie." – wyrok ZA z 9 czerwca 2005 r. (UZP/ZO/0-1260/05). Należy zgodzić się z treścią wyroku Zespołu Arbitrów, bowiem w świetle obowiązujących przepisów ustawodawca przewidział, że zapoznanie się z treścią ofert może bezwzględnie nastąpić dopiero w momencie ich otwarcia.

W analizowanej sytuacji zastosowanie znajdzie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. stanowiący przesłankę unieważnienia postępowania. Wada postępowania jest nieusuwalna, oraz wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym samym prawną bezskuteczność. "Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje, bowiem, że na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. i podjęcia dalszych czynności. Natomiast w przypadku, mimo skutecznego złożenia oferty (w warunkach określonych przez Zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, (...), koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p." – wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 855/08). Szeroko na ten temat wypowiedziała się także KIO w wyroku z 4 kwietnia 2011 r. (KIO 619/11; KIO 620/11), wskazując, że nie jest możliwe naprawienie wady postępowania, czyli niewłaściwego otwarcia ofert, ponieważ jest to czynność, której nie można powtórzyć.

Zamawiający powinien otworzyć wszystkie oferty złożone w wymaganym terminie oraz w świetle art. 86 ust. 4 p.z.p. podać nazwy i adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia itp.