Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa żywności. Zamówienie podzielone było na zadania, które zależały od rodzaju artykułu spożywczego. Podmiot organizujący postępowanie wyraźnie zawarł nazwy produktów referencyjnych, a także parametry techniczne i cechy jakościowe. Miały one stanowić punkt odniesienia i oceny dla ofert równoważnych.
W postępowaniu złozone zostały dwie oferty. Ze względu na niespełnienie wymagań postawionych przez zamawiającego zostały one odrzucone ze względu na brak ich zgodności z postanowieniami SIWZ. Następnie, ze względu na brak niepodlegającej odrzuceniu oferty zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wzbudziło to wątpliwości jednego z wykonawców, który wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jeszcze przed jego wniesieniem zamawiający przywrócił ofertę jednego z wykonawców do postępowania. Miała nastąpić więc ponowna ocena i badanie ofert.
Odwołujący zaznaczył, że jego oferta złożona została na produkt referencyjny wskazany w SIWZ. Zarzutem stawianym wobec zamawiającego było przede wszystkim to, że zażądał on badania i podania składów produktów oferowanych wyłącznie w sytuacji, w której oferta zostałaby złożona na produkt równoważny. Wykonawca nie jest zobowiązany do podania składu produktu, który był wymagany "z nazwy" przez zamawiającego. Dlatego też, jego zdaniem czynność odrzucenia oferty była nieuzasadniona.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił natomiast, iż wykonawca w prowadzonym postępowaniu nie ma interesu we wniesieniu środków ochrony prawnej. Miałoby to skutkować oddaleniem odwołania w całości. Dodatkowo, zamawiający podnosił, iż odwołanie dotyczy czynności, których zamawiający nie wykonał w przedmiotowym postępowaniu (ze względu na przwyrócenie jednego z wykonawców do postępowania), wobec czego jest ono bezprzedmiotowe.
Powołując się na wyrok KIO z 28.01.2015 r., KIO 104/15 zamawiający wskazał, że wykonawca nie ma interesu we wnoszonym odwołaniu w momencie, w którym zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest znana ostateczna w tym względzie ocena.
Odwołanie i interes prawny po nowelizacji PZP >>>
W ocenie zamawiającego, akceptowane w orzecznictwie i dokrytnie jest uprawnienie do unieważnienia czynności błędnie podjętej w trakcie trwania postępowania i jej powtórzeniu. Jest to argumentacja, która wynika z analogii z art. 181 p.z.p. Zgodnie z nim, na zamawiającego nałożony został obowiązek powtórzenia wadliwej czynności w wyniku informacji otrzymanej od wykonawcy.
Po powtórnym badaniu ofert zamawiający podtrzymał decyzję odnośnie odrzucenia ofert. Następnie ponownie unieważnił postępowanie, jednak z innego powodu. Argumentem przemawiającym za dokonaniem tej czynności było to, że postępowanie było dotknięte wadą nieusuwalną ze względu na niejednoznaczy opis przedmiotu zamówienia.
W postępowaniach podprogowych można skarżyć zaniechania zamawiającego >>>
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 13.01.2017 r., KIO 2443/16 oddaliła odwołanie ze względu na chybione zarzuty postawione przez odwołującego. Interes we wniesieniu środka ochrony prawnej był niewątpliwy. Skład orzekający wskazał, że musi on istnieć na datę wnoszenia odwołania. Istotną kwestią jest to, że wykonawca mógł ponieść szkodę w związku z możliwymi naruszeniami przepisów ustawy przez zamawiającego. Dalsze jego czynności, nawet takie, które bezpośrednio pozbawiają wykonawcy tego interesu nie wpływają na skuteczność wniesionego środka ochrony prawnej.
Zarzuty odwołującego, który wskazywał, iż została złożona przez niego niepodlegająca odrzuceniu oferta nie zasługiwały zdaniem Izby na uwzględnienie. Spowodowane było to faktem, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiała zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Dlatego też należy uznać postępowanie zamawiającego za uzasadnione, gdyż w stanie faktycznym miał on obowiązek dokonać uniewaznienia postępowania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.01.2017 r., KIO 2443/16
