W orzecznictwie powszechnie przyjęło się, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 3 p.z.p. jest znacznie szerszy niż interes w uzyskaniu zamówienia, który musi posiadać odwołujący. Innymi słowy, że interesem przystępującego może być jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, po której zgłoszono przystąpienie. Ta generalna zasada nie może być jednak stosowana automatycznie i w każdym przypadku.
Punktem wyjścia dla prawidłowego rozumienia interesu przystępującego powinno być, zwykle pomijane przy rozważaniach temu zagadnienia, pełne brzmienie art. 185 ust. 4 p.z.p., który stanowi, że „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie".
Odnosząc się do powyższego przepisu, to po pierwsze nie można pomijać, że przystępujący zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego i w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes nie jest nieograniczony, bowiem mieści się w ramach z jednej strony wyznaczonych przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a nie innego) postępowania, z trzeciej przez jego sytuację w danym postępowaniu. Z tych też względów należy sprzeciwić się tym stanowiskom, które w sposób bezkrytyczny uznają nieograniczony interes przystępującego, tj. uznają go za szerszy niż interes odwołującego. Nie ma żadnego uzasadnienia dla stanowiska, że przystępujący może stać na straży wszystkich znanych mu norm prawnych, zaś odwołujący może poruszać się tylko w wąskim zakresie narzuconym treścią art. 179 ust. 1 p.z.p.
Po drugie, ustawodawca w art. 179 ust. 1 p.z.p. wyraźnie ograniczył odwołującego w możliwości skorzystania z fundamentalnego prawa przecież jednostki, jakim jest prawo do sądu, w tym przypadku poprzedzone prawem do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Trudno jest przypuszczać, aby akurat racjonalnemu ustawodawcy chodziło o to, aby ograniczać prawa głównemu aktorowi (odwołującemu), a całymi garściami rozdawać aktorom drugoplanowym (przystępującym). Zatem choćby z tych prostych powodów, przystępujący nie może mieć więcej praw niż odwołujący.
Wyłom w dominującej linii orzeczniczej uczynił Sąd Okręgowy w Poznaniu, który w wyroku o sygn. akt. X Ga 652/13 stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na negowanie własnych ofert (teza ta dotyczyła właśnie szerokiego rozumienia interesu przystępującego). Sąd zwrócił uwagę na niebezpieczeństwo jakie niesie takie rozumienie interesu przystępującego w postaci zmiany wyniku przetargu, czy wycofywania się ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji.
Podobnie może się przestawiać sytuacja wykonawcy, który jest sklasyfikowany na dalszej pozycji w rankingu ofert niż odwołujący, czy wykonawca, którego oferta została skutecznie odrzucona. Taki wykonawca nie może przystępować do postępowania odwoławczego uzasadniając to tym, że będzie dbał o przestrzeganie prawa w Polsce. Warunkiem uczestniczenia w postępowaniu odwoławczym jest konkretny interes, zatem każdy wykonawca musi zacząć od siebie, np. negując poprawności odrzucenia jego oferty, gdyż tylko to daje możliwość uczestniczenia w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne. Jeśli wykonawca, którego oferta jest skutecznie odrzucona nie broni swojej pozycji, przestaje być podmiotem postępowania o zamówienie publicznego, w tym postępowania odwoławczego.
Kolejno należy zauważyć, że zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w tym zakresie, interes prawny należy traktować jako potrzebę prawną, wynikającą z sytuacji prawnej, w jakiej się znajduje odwołujący (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie, sygn. akt IX Ca 50/07). Brak jest więc argumentów, aby tej miary, jako bazy, nie przykładać do przystępującego, w szczególności nie uwzględniać tego że przystępuje on do odwołania dotyczącego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie jakiegoś hipotetycznego, które w przyszłości może zostanie ogłoszone, a może nie.
Wreszcie należy zauważyć, że odwołujący musi tak działać, aby umożliwiać sobie osiągnięcie konkretnego skutku prawnego w postaci podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest podstaw prawnych aby rozważając interes (tu np. faktyczny) przystępującego nie definiować go poprzez interes odwołującego lub stanowisko zamawiającego, skoro jest przywiązany do danego odwołania.
Na koniec należy omówić i tak przypadek, gdy odwołujący dąży jedynie do unieważnienia postępowania. W tym zakresie orzecznictwo jest ugruntowane i wynika z niego jasno, iż odwołujący nie może mieć interesu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na tym, że mógłby uczestniczyć w ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) i go wygrać. Interes prawny powinien dotyczyć tego postępowania przetargowego, w którym wniesiono środki odwoławcze.
Nie można się powoływać na przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes prawny. Wcale nie ma pewności, że zamawiający (po unieważnieniu tego postępowania) ponownie ogłosi przetarg (może np. nie mieć środków) albo, że odwołujący złoży nową ofertę, i że wygra ten nowy przetarg (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie, sygn. akt I. Ca., 134/06). Zatem znów mając na względzie argumentację wyrażoną powyżej oraz zasadę równego traktowania wykonawców należy sprzeciwić się przyznawaniu przystępującemu większych praw w postępowaniu odwoławczym, niż ma sam odwołujący.
Jeśli więc przystępujący nie wnosi własnego odwołania wobec czynności zamawiającego, a jedynie dąży do unieważnienia postępowania, to powinien liczyć się z tym, że Izba stwierdzi iż utracił on status wykonawcy, w konsekwencji nie dopuści go do postępowania odwoławczego.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych
Źródło: www.bcc.org.pl