Pytanie:
Od 1 lutego 2017 r. gmina zleca odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych w trybie in-house gminnemu zakładowi komunalnemu, jednocześnie organizuje przetarg na odbiór odpadów komunalnych z terenów niezamieszkałych. Gmina jest obowiązana osiągnąć określone poziomy recyklingu.
Czy gmina może przenieść wskazane obowiązki na wykonawcę (w obu przypadkach zarówno zamówienia in-house jak i wykonawcy wybranego w drodze przetargu), a w przypadku nieosiągnięcia poziomów obciążyć wykonawców karami?
Odpowiedź:
W umowie zawartej z przedsiębiorcą odbierającym odpady wyłonionym w drodze przetargu, jak i w przypadku udzielenia zamówienia publicznego udzielonego w trybie in house na zasadach i w trybie art. 67a ust. 1 pkt 12 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej u.p.p., gmina może zapisać, że podmioty te mają obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, a w przypadku ich nieosiągnięcia obciążyć wykonawców karami. Jednakże nie należy tej sytuacji traktować jak "przeniesienia" ww. wskazanego obowiązku.
Uzasadnienie:
Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego czy w trybie postępowania o zamówienia publiczne (konkurencyjne), czy zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa określonej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - dalej u.u.p.g. Zatem, zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie.
Odpowiedź na to pytanie zawarta została m.in. w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2013 r., KIO 2829/12, którego fragmenty przytaczam poniżej. Ma on wciąż zastosowanie mimo zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, uchylającą art. 6f ust. 2 oraz art. 6g u.u.c.p.g.
Akt u.u.c.p.g. w ogóle nie reguluje kwestii możliwości tzw. przeniesienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu na inne podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Na mocy u.u.c.p.g. nałożono na gminy obowiązek osiągnięcia do końca 2020 r. dla frakcji odpadów komunalnych: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkła (wyłącznie tych odpadów dotyczy również zobowiązanie wykonawcy i kary umowne nałożone na niego na mocy wzoru umowy) poziomu recyklingu odpadów w wysokości co najmniej 50% wagowo. Z kolei w wydanym rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych - określono poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach w celu osiągnięcia docelowego poziomu. Jeżeli jednak odbiorem odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku przetargu lub udzielenia zamówienia z wolnej ręki (co stanowi obligatoryjną zasadę i wyjątek w zakresie sposobu zorganizowania odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) - to na nim spoczywa z mocy art. 9g u.u.c.p.g. osiągnięcie w danym roku kalendarzowym poziomów recyklingu opisanych w przywołanym rozporządzeniu wykonawczym.
Osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3 ust. 1 u.u.c.p.g.. W art. 3 ust. 2 u.u.c.p.g. na gminy nałożono szereg obowiązków, w tym zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponieważ z mocy u.u.c.p.g. gmina - co do zasady - ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy - przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (a obecnie może zawierać również umowy in house), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania przez wykonawcę ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Wobec uchylenia art. 6g u.u.c.p.g. do zamówień publicznych na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości stosuje się przepisy u.p.z.p. W ocenie Izby, w ustawie tej nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina.
Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – dalej k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem Izby, nie sposób również twierdzić, że takie uregulowanie (tj. zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu) stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z k.c. lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 3531 kc.
Ponadto podobne rozstrzygnięcia można znaleźć w: wyroku KIO z dnia 29 listopada 2012 r., KIO 2544/12 i wyroku KIO z z dnia 29 maja 2013 r., KIO 1125/13.
