1. Z zasady wolności religijnej nie wynika w żaden sposób: ani logicznie, ani prawnie, ani konstytucyjnie to, że ocena z religii musi być wliczana do średniej ocen ucznia, nawet jeśli religia jest nauczana w szkole publicznej.

2. Obowiązek wliczania oceny z religii do średniej nie wynika także z zasad współdziałania państwa ze związkami religijnymi ani z „przyjaznego rozdziału kościoła od państwa".

3. Konstytucyjna norma przyjaznego rozdziału kościoła od państwa, jest zasadą elastyczną, jednak jej interpretacja i stosowanie – także przez polski Trybunał Konstytucyjny (dalej: TK) – nie może prowadzić do faktycznej rozmycia tej zasady i przekształcenia się w państwo z religią narodową.

4. W szczególności zasada „współdziałania państwa i kościołów" nie może prowadzić do takich działań przez państwo polskie, a w szczególności do takiego stanowienia prawa, że jeden z kościołów jest faktycznie faworyzowany. Nie ma tutaj znaczenia, że kościół ten ma faktycznie dominującą pozycję. Gdy państwo poprzez stanowione prawo taką dominującą pozycję umacnia i popiera, przestaje być państwem neutralnym wyznaniowo. W sytuacji gdy w zaledwie 1% publicznych szkół w Polsce uczeń ma faktyczną możliwość wyboru etyki, podczas gdy w 99% szkół nauczana jest tylko religia i to tylko religia jednego wyznania, jest to właśnie przykładem faworyzowania takiego związku kościoła.

5. Co więcej, obecna sytuacja prawna ewidentnie faworyzuje tych uczniów, którzy uczęszczają na lekcje religii wobec tych, którzy nie uczęszczają, a nie mają lekcji etyki, gdyż daje tym pierwszym wyraźną możliwość poprawienia sobie średniej. Tym samym państwo faworyzuje pośrednio dzieci uczęszczające na religię.

6. Oprócz dyskryminacji bezpośredniej istnieje w europejskim orzecznictwie pojęcie dyskryminacji pośredniej. Polega ono na tworzeniu teoretycznie „neutralnego" prawodawstwa. Jednak po uważniejszej lekturze okazuje się, że przesłanki są tak skonstruowane, iż beneficjentem ustawy jest albo wyłącznie, albo w przygniatającej większości jedna grupa (społeczna, rasowa, religijna). Zaskarżone orzeczenie Ministerstwa Edukacji Narodowej (dalej: MEN) jest klasycznym przykładem takiej właśnie dyskryminacji pośredniej.

7. Glosowane orzeczenie TK jest kolejnym z jego orzeczeń, które niezwykle korzystnie interpretuje przepisy Konstytucji RP  na rzecz jednego związku wyznaniowego. Może ono jednak wkrótce zderzyć się z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC), którego orzecznictwo idzie w dokładnie przeciwnym kierunku. Pozostaje mieć nadzieję, że wymogi dostosowania polskiego prawa i jego stanowienia do orzecznictwa ETPC wymuszą na polskim TK zmianę jego orzecznictwa.

1. By móc zrozumieć kontekst glosowanego orzeczenia, należy przypomnieć jego tło historyczne. Były minister edukacji narodowej Roman Giertych z prawicowej partii politycznej – Ligi Polskich Rodzin – postanowił wyjść naprzeciw postulatom zgłaszanym na forum Komisji Wspólnej Rządu i Episkopatu i tak znowelizować prawo, by móc wliczać ocenę z religii do średniej ocen w szkole. Nowelizacja rzeczywiście nastąpiła w dniu 13 lipca 2007 r. i spowodowała, że od tej pory oceny z religii i etyki są wliczane do średniej ocen uczniów w szkołach publicznych. Rozporządzenie to od samego początku było tak skonstruowane, by było jasne, że chodzi tak naprawdę o ocenę z religii, a nie etyki (która jako przedmiot alternatywny musiała być objęta i tym rozporządzeniem) i nie ukrywał tego zresztą sam minister Giertych.

2. Rozporządzenie to zostało zaskarżone przez grupę posłów Sejmu pismem z dnia 9 listopada 2007 r. Wnioskodawcy zarzucali temu rozporządzeniu, że po pierwsze, narusza zasadę neutralności wyznaniowej państwa poprzez nakłanianie ucznia do dodatkowego obowiązku, jakim jest nauka religii. Po drugie, owa zasada jest naruszana poprzez fakt, że wybór lekcji religii nie jest do końca dobrowolny, w tym zakresie, że ogromny wpływ ma presja otoczenia. Po trzecie, wnioskodawcy zarzucali, że owo rozporządzenie wprowadza nierówność w traktowaniu uczniów wierzących i niewierzących, pozwalając na wliczanie oceny z przedmiotu, z którego ocena nie jest wystawiana za wiedzę obiektywną, a za gorliwość religijną. Po czwarte, zaskarżone rozporządzenie wprowadza instrument presji na uczniów, gdyż dodatkowa ocena z religii daje większą średnią. Taka zaś presja jest niezgodna z zasadą niezmuszania obywateli do uczestnictwa w obrzędach i uroczystościach religijnych. Wreszcie po piąte, zarzucano rozporządzeniu, że z tych wszystkich powodów jest ono sprzeczne z ustawą o gwarancjach sumienia i wyznania, w szczególności z art. 10 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że Polska jest państwem świeckim, neutralnym w sprawach religii lub przekonań.

3. Po zmianie koalicji rządowej nowa minister edukacji nie uchyliła zaskarżonego rozporządzenia, ale zdecydowała się poczekać, aż w sprawie wypowie się Trybunał Konstytucyjny. Na rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym MEN dość energicznie broniło zaskarżonego rozporządzenia, odrzucając wszystkie wysuwane przeciwko niemu zarzuty. Co znamienne, MEN uchyliło się od dania wyraźnej odpowiedzi na pytanie TK, ilu uczniów uczęszcza na lekcje religii, a ilu na lekcje etyki, zasłaniając się brakiem wiedzy na ten temat! Stosowne dane dostarczyła dopiero organizacja pozarządowa (Fundacja Helsińska), co – niezależnie od oceny glosowanego wyroku – jest faktem absolutnie kompromitującym obecne i przeszłe kierownictwo MEN. Na podstawie zatem tych danych wiemy, że lekcje etyki są praktycznie dostępne w 334 szkołach na 38.124 szkoły, co daje mniej niż 1% szkół publicznych (0,87%). Pomimo tak rażących dysproporcji między możliwością nauczania religii rzymskokatolickiej a etyki, MEN dowodziło przed TK, że nie są mu znane żadne przypadki skarżenia się na dyskryminację religijną przez uczniów.

4. Oprócz przedstawicieli MEN rozporządzenia bronił także Prokurator Generalny, który w całości poparł linię obrony MEN.

5. Swoim wyrokiem z dnia 2 grudnia 2009 r. TK uznał zakwestionowane rozporządzenie za zgodne z art. 25 ust. 1 i 2, art. 32 oraz art. 53 ust. 3 w związku z art. 48 ust. 1 Konstytucji RP , a także za zgodne z art. 6. ust. 2, art. 10 ust. 1 i art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Orzeczenie nie było jednomyślne: 13 sędziów głosowało za orzeczeniem, zdanie odrębne zgłosiła sędzia Ewa Łętowska.

Orzeczenie TK jest fatalne, choć wpisuje się w konsekwentnie realizowaną przezeń linię orzecznictwa, która od 1991 r. systematycznie rozmywa zasadę neutralności wyznaniowej Rzeczpospolitej Polskiej. Co więcej, orzeczenie to może wkrótce okazać się przyczyną wyroków przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu.

6. Komentarz prawny do glosowanego orzeczenia należy zacząć od stwierdzenia, że przykładem totalnej kompromitacji polskiego systemu nauczania matematyki jest zdanie wyrażone przez MEN, a następnie ochoczo rozwinięte przez Prokuratora Generalnego i co jeszcze bardziej tragiczne, podtrzymane przez sędziów TK, że wliczanie oceny z religii nie podwyższa średniej w stosunku do osób, które na lekcję religii nie uczęszczają. Tymczasem jest dokładnie odwrotnie. Przyjmijmy najprostszy scenariusz: Romek jest gorliwym katolikiem i oprócz trzech przedmiotów uczęszcza na lekcje religii w szkole na wsi. Dla odmiany – jego kolega Tadzio jest dzieckiem ateistów i na lekcje religii nie uczęszcza, a etyki ich szkoła, wzorem 99,3% szkół w Polsce, nie oferuje. Zarówno Romek, jak i Tadzio ze wszystkich trzech przedmiotów obowiązkowych mają oceny dostateczne (3). Ich średnia jest zatem taka sama – 3,0. Ale ponieważ, jak ustaliliśmy, Romek jest bardzo gorliwym katolikiem, do jego średniej dolicza się teraz ocenę z religii, z której dobrotliwy katecheta wystawił mu ocenę celującą (6). I tak oto, wbrew twierdzeniom MEN, Prokuratora Generalnego i 13 sędziów TK jego średnia jest wyższa od średniej Tadzia: 3 x 3 + 6 = 15 podzielone przez ilość przedmiotów (4) daje Romkowi średnią 3,75. Ateista Tadzio ma zatem wybór: albo pozostać przy swoich przekonaniach i w ramach konkursu świadectw znaleźć się za Romkiem ze swoją średnią 3,0, albo zapisać się na lekcje religii (bo etyki nie ma) i próbować dosięgnąć go w religijnym zapale, za cenę konformizmu.

Wbrew wszystkiemu nie jest to ani problem błahy, ani problem braków elementarnej wiedzy matematycznej wśród polskich władz edukacyjnych i sądowych w Polsce. Skoro bowiem w 99% polskich szkół nie ma lekcji etyki, tak naprawdę uczniowie o takich samych zdolnościach uczęszczający do tych 99% polskich szkół publicznych są przez państwo podzieleni na gorszych (nieuczęszczających na religię z niższą średnią) i lepszych (uczęszczających na religię ze średnią poprawioną przez religię). Już sam fakt stworzenia takiej sytuacji powinien spowodować uchylenie rozporządzenia MEN przez TK, jako sprzecznego z najprostszą i najbardziej zdroworozsądkową wykładnią zwrotu „państwa neutralnego wyznaniowo." Tak się jednak nie stało.

7. Gros swojego orzeczenia TK poświęcił analizie prawnej genezy i umocowania nauczania religii w szkołach publicznych. W tym dość obszernym wywodzie nie zabrakło nawet odwołań do Konstytucji 3 Maja z 1791 r. czy orzecznictwa ETPC (acz niezwykle wybiórczego i pozbawionego głębszej analizy prawnej). Te wywody, choć niewątpliwie świadczą o erudycji sędziego sprawozdawcy, niestety niewiele do sprawy wnoszą. Glosujący nie jest do końca przekonany, czy powoływanie się na konstytucję, w której zmiana religii państwowej była karaną śmiercią, jest najzręczniejszym argumentem prawnym przy okazji sporu o przymus (faktyczny czy imputowany) nauki religii w szkołach publicznych na początku XXI wieku.

8. Tak naprawdę główna argumentacja TK sprowadza się do stwierdzenia, że z zasady wolności religijnej wynika, iż ocena z religii może być wliczana do średniej ocen ucznia w szkole publicznej. Tę tezę TK powtarza jak mantrę kilka razy, choć zdaniem glosującego jest to klasyczny przykład logicznego i prawnego non-sequitur.

9. Po pierwsze, z zasady wolności religijnej wynika logicznie zasada wolności nauczania religii. Tyle i tylko tyle. Nie oznacza to jednak wcale tego, że religia musi być nauczana w budynkach szkół publicznych. Tym bardziej nie oznacza to, że religia musi być nauczana w ramach programów nauczania. Jeszcze mniej z zasady tej wynika, że ocena z religii musi być wliczana do średniej ocen ucznia i umieszczana na świadectwie ucznia. Przypomnijmy, że w wielu krajach demokratycznych nauczanie religii na terenie szkół publicznych jest niedopuszczalne, np. w USA czy Holandii. W innych krajach, choć religia jest nauczana na terenie szkoły, ocena z niej nie jest wliczana do średniej ani nie jest ujęta w ramach planu lekcji (Kanada), ani nie jest odnotowana na świadectwie. W jeszcze innych krajach, choć religia jest nauczana w szkołach, ocena z niej nie liczy się do średniej z nauki (np. kraje skandynawskie), a jeśli tak, to tylko w przypadkach gdy jest dla niej przedmiot alternatywny, dostępny realnie dla wszystkich zainteresowanych. Żadnego z tych krajów nie można by podejrzewać o łamanie wolności wyznawania religii. Tymczasem taka powinna być nasza konkluzja, gdyby przyjąć orzeczenie TK bezkrytycznie. Trybunał Konstytucyjny staje bowiem na głowie, by udowodnić, że z zasady wolności religijnej muszą wynikać ww. zasady. Ale, jak słusznie zauważa prof. Łętowska w zdaniu odrębnym: „założony ciąg wnioskowań jest nieprawidłowy. Nie ma tu bowiem iunctum ani konstytucyjnego, ani ustawowego, ani wynikajacego z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, ani logicznego."

10. Zapewne chcąc stępić nieco radykalny ciąg swojego wywodu, TK próbuje stworzyć dwie przesłanki, by zaproponowany przez niego ciąg rozumowania „wolność religii č konieczność nauczania religii w szkole č konieczność wliczania oceny z religii do średniej" był logicznie do obrony. Oto TK dodaje, że tak będzie pod warunkiem, gdy religia będzie fakultatywnie, czyli dobrowolnie wybierana. Gdybyśmy nawet byli gotowi zgodzić się z TK w przedmiocie rozumowania (a glosujący nie jest na to w żaden sposób gotowy), to należy sobie postawić pytanie, czy ta przesłanka wskazana przez sam TK jest spełniona w polskich warunkach?

Otóż w sytuacji, gdy w niecałym 1% szkół ofiarowana jest lekcja etyki jako alternatywa, a jak wykazaliśmy, ocena z religii ewidentnie podwyższa średnią osób na nią uczęszczających, trudno mówić o fakultatywności wyboru. Samo bowiem wliczenie takiej oceny do średniej czyni dobrowolność wyboru poważnie zagrożoną, jeśli nie zupełnie iluzoryczną. W tej sytuacji wydawałoby się, że TK uchyli zaskarżone rozporządzenie, jako sprzeczne z zasadą wolności religijnej. Tymczasem TK postanawia zwyczajnie umyć ręce i roniąc krokodyle łzy nad „niską demokratyczną kulturą społeczną", stwierdza, że orzeczenie, które nie spełnia nawet jednej jedynej przesłanki, którą sam ustalił, jest pomimo tego konstytucyjne!

11. Co ciekawe, na poparcie swojego rozumowania TK przytoczył m.in. orzeczenie ETPC z 1998 r. w sprawie Saniewski v. Polska, jako rzekomo wspierające jego konkluzje w glosowanym orzeczeniu. Tymczasem zaledwie pobieżna lektura tego orzeczenia wskazuje na coś dokładnie odwrotnego niż orzekł TK. Otóż Saniewski był uczniem polskiej szkoły, w czasach gdy wprowadzono naukę religii do szkół, ale też w okresie, gdy stopień z religii nie był, gdyż nie musiał być wystawiany na świadectwie, ani tym bardziej nie było nakazu wliczania takiej oceny do średniej ocen. Saniewski był też wśród tej nielicznej grupy polskich uczniów, którym jego szkoła ofiarowała lekcje z etyki. Na tej podstawie ETPC uznał jego skargę za niedopuszczalną, gdyż stwierdził, że „Nie stanowią naruszenia praw gwarantowanych art. 9 sytuacje, w których organizowana jest w szkołach państwowych dobrowolna [podkreślenie moje – K.B.] edukacja religijna lub gdy istnieje możliwość zwolnienia z obowiązkowych zajęć religii, a także gdy przewidziane jest przyznawanie na świadectwach szkolnych stopni za uczestnictwo w takich zajęciach lub w alternatywnych zajęciach z etyki". Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał też, że skoro świadectwo z kolejnej klasy nie będzie pokazane przyszłym pracodawcom, nie zachodzi obawa naruszenia prawa do nieujawniania swoich poglądów religijnych. Zatem zdaniem EKPC nauczanie religii w szkole nie narusza praw: 1) gdy takie nauczanie jest dobrowolne i dodatkowe; 2) albo gdy z takiego nauczania można się zwolnić; 3) albo gdy jest ofiarowana alternatywa w postaci lekcji z etyki; wreszcie: 4) gdy ocena z religii nie jest pokazana na świadectwie, które mogą widzieć przyszli pracodawcy.

Przyjrzyjmy się teraz sytuacji, z jaką mamy do czynienia w polskim prawie: 1) nauczanie etyki jest oferowane w niecałym 1% szkół, co można nazwać fikcją dostępności tego przedmiotu – tym samym odpadają przesłanki 1 i 3. Ponieważ ocena z religii jest wliczana do średniej i wpisywana na świadectwie, zatem zwolnienie się z religii de facto grozi niższą oceną, co powoduje, że istnienie przesłanki nr 2 z orzeczenia Saniewski jest mocno dyskusyjne. Wreszcie, skoro ocena z religii widnieje na świadectwie i jest wliczana do średniej, wraca kwestia tego, czy przypadkiem uczniowie nie są zmuszani do ujawniania na państwowych dokumentach, jakimi są świadectwa szkolne, swoich przekonań religijnych lub ich braku. Tym samym nie jest spełniona żadna z przesłanek, na podstawie których ETPC uznał w sprawie Saniewski v. Polska, że nauczanie religii w polskich szkołach jest zgodne z EKPC! Zatem zdaniem glosującego TK słusznie przytoczył owo orzeczenie, natomiast jego interpretacja jest dla toku rozumowania TK zgubna.

12. Przy okazji omawiania kwestii tego, czy wliczanie średniej z religii (przy fikcyjności nauczania etyki) nie stanowi naruszenia wyroku ETPC w zakresie zmuszania do ujawnienia swojej religii, ciekawa jest konfrontacja glosowanego orzeczenia TK, a także innych orzeczeń TK, z zapadłym dnia 2 lutego 2010 r. (a więc już po wydaniu glosowanego wyroku) orzeczeniem w sprawie Sinan Isik v. Turcja. W sprawie tej chodziło o dowody tożsamości, w których widniała stosowna informacja o przynależności wyznaniowej kandydata lub informacja o braku wyznania. Trybunał Praw Człowieka uznał, że państwowe dokumenty tożsamości, na podstawie których można stwierdzić lub wyczytać przynależność wyznaniową obywatela (w naszej polskiej sytuacji: ocena z religii) lub brak takiej przynależności (w naszej polskiej sytuacji: ocena z etyki lub brak jakiejkolwiek oceny) narusza art. 9 EKPC. Jednocześnie ETPC uznał, że pozornie neutralne religijnie ustawodawstwo, które faworyzuje jedną z religii lub pewną jej interpretację, jest pogwałceniem art. 9 tejże konwencji.

Zdaniem glosującego w kontekście tego i przeszłych orzeczeń ETPC, obecne rozporządzenie jest nie do obrony przed ETPC, podobnie jak nie do obrony jest polskie orzecznictwo konstytucyjne w sprawie nauczania religii w szkole. Jeszcze raz bowiem przypomnijmy: etyka jako alternatywa dla religii jest nauczana w mniej niż 1% polskich szkół publicznych; ocena z religii jest wystawiana na świadectwie, do którego dostęp mają szkoły wyższe i pracodawcy; wreszcie po spotkaniu z przedstawicielami jednego z wyznań, MEN zdecydowało się na wliczanie oceny z religii do średniej, co jak wskazał glosujący, może i ma wpływ na sytuację faktyczną uczniów. Trzeba zatem niesłychanej ekwilibrystki prawniczej, samozaparcia w osiągnięciu celu i co wskazaliśmy – odłożenia na bok reguł wnioskowania logicznego, by móc wydać orzeczenie podobne w treści, co glosowany wyrok TK.

13. Niejako na marginesie glosujący chce przypomnieć, że przed ETPC toczą się postępowania przeciwko Polsce, gdzie przedmiotem jest właśnie owa fikcyjność nauczania etyki w szkołach i tym samym faktyczne faworyzowanie nauczania religii w szkole. Zdaniem glosującego niniejszy wyrok, jak i poprzednie wyroki TK w sprawach o nauczaniu religii w szkole, tylko zwiększają szanse skarżących na zwycięstwo przed ETPC.

14. Na swoją obronę przed zarzutem o faworyzowanie jednego z wyznań TK dość obszernie uzasadnia tezę, że zasada neutralności światopoglądowej państwa musi być interpretowana „ekspansywnie", i że z zasady równości wyznań i związków wyznaniowych nie można wymagać zasady faktycznej równości. To prawda, ale zdaniem glosującego ten wyrok TK czyni z obu tych tez karykaturę.

To prawda, że zasada neutralności światopoglądowej jest zasadą ekspansywną i TK wykazał jej ewolucję w polskim prawie, do której nomen omen sam się przyczynił w ogromny sposób. Ale ekspansywność tej zasady nie może przekształcać się w taką interpretację prawa, która jest de facto interpretacją contra legem. Tymczasem na podstawie tego i innych orzeczeń TK z zasadą neutralności wyznaniowej państwa nie kłóci się dotowanie szkół tylko jednego wyznania z pieniędzy publicznych, zapewnienie faktycznego monopolu przez państwo nauczycielom jednej religii (fikcyjność etyki) oraz stworzenie mechanizmu, który faworyzuje jeden i tylko jeden związek wyznaniowy kosztem wielu innych.

Argument o tym, że już ze względu na liczbę swoich wiernych jeden z kościołów jest w szczególnej sytuacji prawnej jest również nie do obronienia. To prawda, że w Polsce 90% obywateli deklaruje przynależność do kościoła rzymskokatolickiego. Ale z zasady tej winno wynikać to, że państwo neutralne wyznaniowo nie stara się takiej sytuacji faktycznej przekształcać w uprzywilejowanie prawne – na co słusznie zwróciła uwagę prof. Łętowska w swoim zdaniu odrębnym. Tymczasem TK ową nierówność faktyczną podkreśla w swoim uzasadnieniu tak często, jak gdyby w rzeczywistości była ona argumentem, który musi przesądzać o treści orzeczenia. Warto tutaj przy okazji zwrócić uwagę na niespójność logiczną argumentacji TK w glosowanym orzeczeniu: gdy chodzi o kwestię tego, że zaskarżone rozporządzenie może w praktyce skutkować dyskryminacją – TK zasłania się swoją niemocą brania pod uwagę stanu faktycznego. Jednak gdy chodzi o kwestię tego, czy owo orzeczenie nie faworyzuje jednej z grup, na swoje poparcie TK przytacza... stan faktyczny, i tutaj jakoś może być on brany pod uwagę przy deliberacjach TK. Albo zatem stan faktyczny jest ważny przy wyrokowaniu przez TK, albo nie. Trybunał Konstytucyjny nie może wybierać w tym samym wyroku raz tej, raz innej opcji, gdy to jest mu – i pewnemu związkowi wyznaniowemu – wygodne.

15. W zdaniu odrębnym prof. Łętowska słusznie zauważa, że z tak rzekomo hołubionej przez większość TK „ekspansywnej zasady neutralności światopoglądowej państwa" wynika raczej coś zupełnie przeciwnego niż wyrok TK w glosowanej sprawie. To prawda, że jeden z polskich związków wyznaniowych ma dominującą pozycję „na rynku" religijnym. I nie jest oczywiście rolą demokratycznego państwa prawa tej sytuacji zmieniać. Jednak w sytuacji, gdy dla nauczania religii nie ma realnej i dostępnej alternatywy (np. etyki) zasada ta ulega zachwianiu, niezależnie, czy dzieje się tak na podstawie ustawy, rozporządzenia czy orzeczenia TK. Zasada ta ulega jeszcze większemu wypaczeniu, a nie „ekspansywnej interpretacji", gdy dodatkowo państwo wprowadza ocenę z takiego przedmiotu do średniej ocen, faworyzując tym samym większość kosztem mniejszości religijnych i ateistów. Ci uczniowie muszą bowiem albo wziąć dodatkowy przedmiot (jeśli taki jest w ogóle dostępny) – niezależnie od nauki własnej religii poza szkołą – albo pogodzić się z tym, że państwo „neutralne wyznaniowo" pozwala członkom jednego i konkretnego kościoła na zdobycie dodatkowych punktów do średniej, a im nie. Jak to doskonale ujęła prof. Łętowska: „Zaskarżone rozporządzenie (z punktu widzenia równouprawnienia kościołów) jest więc aktem władzy publicznej, który podwyższył oficjalny status nauczania religii dominującej [...] Zasada bezstronności wymagałaby powstrzymania się przez władze od działania uprzywilejowującego wyznanie dominujące faktycznie. [...] W warunkach dominacji faktycznej wzmacnianie środkami prawnymi dominanta nie jest bezstronnością."

16. Choć nie podniesiono tego w skardze konstytucyjnej (zdaniem glosującego nieskonstruowanej ani najlepiej, ani najstaranniej), ani nie napisała tego wprost prof. Łętowska w swoim zdaniu odrębnym, tak naprawdę zaskarżone rozporządzenie jest klasycznym i podręcznikowym przykładem dyskryminacji pośredniej. Są bowiem przypadki, gdy ustawodawstwo jest skonstruowane w sposób pozornie neutralny, dające takie same prawa wszystkim grupom. Jednak po bliższej konfrontacji i spojrzeniu na stan faktyczny okazuje się, że tak naprawdę, chcąc czy niechcąc, owo neutralne prawo dyskryminuje pewne grupy społeczne, religijne, rasowe czy inne albo wyraźnie faworyzuje jedną grupę. Nawet najbardziej życzliwe patrząc na historię wydania tego rozporządzenia i jego zakres, trzeba przyznać, co zresztą przyznaje wprost sam TK, że faworyzuje ono jedną, konkretną grupę religijną. Tymczasem już w swoim orzeczeniu z dnia 17 listopada 2007 r, w sprawie D.H. and Others v. the Czech Republic Wielka Izba ETPC uznała, że dyskryminacja pośrednia jest naruszeniem art. 14 EKPC w związku z art. 2 protokołu 2. Zasada niedyskryminacji jest także znana w prawie i orzecznictwie unijnym. Glosujący jest zdziwiony, że nie wspomnieli o niej ani skarżący, ani tym bardziej sędziowie TK, którym orzeczenie to winno być znane, a którzy przecież nie wahali się przytoczyć prowizji Konstytucji 3 Maja z 1791 r.

17. Konkludując tę glosę jej autor chciałby jeszcze raz podkreślić, że wyrok jest wyrokiem słabym zarówno pod względem logicznym, jak i prawnym, zaś jego uzasadnienie jest wewnętrznie sprzeczne. Wyrok ten jest kontynuacją orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego z lat 90. XX wieku, gdy TK przyjmował zawsze najbardziej korzystną dla kościoła dominującego interpretację Konstytucji, ustaw czy rozporządzeń. Właśnie historia batalii o nauczanie religii w polskich szkołach publicznych jest tego najlepszym przykładem, jak również niestety przykładem tego, jak „ekspansywna zasada" w wydaniu TK może przerodzić się w zaprzeczenie samej siebie. Oczywiście, oczekujące na rozpoznanie przed ETPC skargi najprawdopodobniej poważnie skorygują ten trend w orzecznictwie TK. Musi jednak niepokoić fakt, że podobne wyroki, które zapadały jeszcze w latach 90. XX wieku większością jednego głosu, dziś zapadają większością 13 do 1. Nie wróży to dobrze rozdziałowi kościoła od państwa ani mniejszościom religijnym i światopoglądowym, ani na dłuższą metę nawet większości obywateli.

Kazimierz Bem

Pełna treść wyroku TK z dnia 2 grudnia 2009 r., U 10/07 pobrany została z Systemu Informacji Prawnej LEX (nr 562823).

Przydatne materiały:
 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.(Dz. U. z. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

——————
Przypisy:

1Dz. U. z 2007 r. Nr 130, poz. 906.
2Dz. U. z 2005 r. Nr 231, poz. 1965.
3TK U 10/07, s. 2 i n.
4Ibidem, s. 3 i n.
5Ibidem, s. 6 i n.
6Ibidem, s. 6 i n, s. 55.
7Ibidem, s. 5 i n.
8Ibidem, s. 5 i 41.
9Ibidem, s. 18-30.
10Ibidem, s. 38, 39, 46, 47.
11Ten ostatni przypadek z warunkami był wyraźnie określony w wyroku ETPC, przytoczonym przez sam TK, Saniewski v. Poland z dnia 26 czerwca 2001 r. (nr 40319/98).
12TK U 10/07, s. 50.
13Ibid.em s. 45.
14Ibidem, s. 42-44.
15Ibidem, s. 24.
16Saniewski v. Poland, § 1.
17TK U 12/92 z dnia 20 kwietnia 1993 r. i TK K 35/97 z dnia 5 maja 1998 r.
18SİNAN IŞIK c. TURQUIE (21924/05).
19Ibidem, § 37-42.
20Ibidem, § 45.
21Np. Folgero v. Norway (15472/02) czy Serif v. Greece (38178/97).
22TK U 10/07, s. 32.
23Ibidem, s. 33-34, 39, 45.
24Ibidem, s. 54 i n.
25Ibidem, s. 41-44, 48 i n.
26Ibidem, s. 33-34, 39, 45.
27Ibidem, s. 55.
28D.H. and Others v. the Czech Republic (57325/00), s. 31-42, 61-65.
29I to już od 1974 r.: Giovanni Maria Sotgiu v. Deutsche Bundespost judgment of 12 February 1974 (Case 152-73, pkt 11).