Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 r. poz. 2164) w brzmieniu nadanym nowelizacją z 22 czerwca 2016 r., zamawiający zobowiązany jest do odnotowania w protokole powodów niedokonania podziału zamówienia na części.

Ustawodawca wymaga od zamawiającego uzasadnienia braku dokonania podziału ale jednocześnie nie formułuje żadnego obowiązku dzielenia zamówień. Mówiąc o dzieleniu mam oczywiście na myśli dozwolony podział zamówienia poprzez udzielanie go w częściach, czy to w jednym postępowaniu czy też w postępowaniach odrębnych. O takim też podziale mówi ustawodawca.

Dokonywanie zmian w umowach ograniczone nowelizacją PZP >>>

Wątpliwości zamawiających budzi kwestia oceny uzasadnienia, czy też w ogóle celowości i okoliczności uzasadniających podział zamówienia na części. Ustawa – Prawo zamówień publicznych w ogóle nie reguluje tych kwestii. Urząd Zamówień Publicznych w zamieszczonym na swojej stronie internetowej wyjaśnieniu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/podzial-zamowienia-na-czesci wejście dnia 11.08.2016) stwierdził, iż „Należy zatem badać [ewentualne naruszenie przepisów uPzp – przyp. P.W.], czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom”. Moim zdaniem jest to teza na wyrost i to z kilku powodów.

Po pierwsze przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp stanowi częściowe i bardzo ograniczone wdrożenie do naszego porządku prawnego art. 46 tzw. dyrektywy klasycznej (2014/24/UE). Zgodnie z dyrektywą zamawiający może postanowić o podziale zamówienia na części (art. 46 ust. 1). Z kolei poszczególne państwa członkowskie mają możliwość do wprowadzenia obowiązku dzielenia zamówień (ust. 4). Wyraźnie zatem prawodawca unijny rozdzielił możliwość podziału (może) od sytuacji, gdy podział taki jest obowiązkowy (ust. 4), przy czym nie ma już znaczenia jak taki obowiązek zostanie sformułowany w prawie krajowym. Warto odnotować, iż Polska zrezygnowała z ustanawiania obowiązku dzielenia zamówień. Nadal zatem zarówno biorąc pod uwagę przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych jak i przepisy Dyrektywy – jest to uprawnienie, a nie obowiązek. Obowiązkiem jest jedynie sporządzenie stosownego uzasadnienia.

Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji PZP >>>

Po drugie brak obowiązku, a co za tym idzie konsekwencji  braku dokonania podziału, wynika także z motywu 78 dyrektywy klasycznej. Ów motyw wyjaśnia intencje przyświecające prawodawcy przy wprowadzaniu możliwości albo obowiązku dzielenia zamówień na części. Wpływa zatem jednoznacznie na wykładnię przepisów o dzieleniu zamówień. Wynika z niego, iż zdaniem prawodawcy unijnego w celu zwiększenia szans małych i średnich przedsiębiorców na rynku zamówień publicznych „instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części” i dalej „Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji, na każdej podstawie jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu”. Jednoznacznie z tego wynika, iż zamawiający ma jedynie obowiązek rozważenia podziału zamówienia. Brak podzielenia zamówienia nie rodzi żadnych, podkreślam żadnych, konsekwencji prawnych dla zamawiającego. Drugim obowiązkiem zamawiającego, który wynika zarówno z dyrektywy jak i ustawy Pzp, jest jedynie odnotowanie przyczyn zaniechania podziału.

Po trzecie wreszcie, choć to moim zdaniem nie pierwszorzędny argument, kwestia dzielenia zamówień może mieć zastosowanie jedynie do zamówień o wartościach szacunkowych przekraczających progi unijne. Kiedy w dyrektywie jest mowa o rozważeniu podzielenia „dużych zamówień” to zawsze dotyczy to zamówień „dużych” ale na tle wszystkich zamówień przekraczających progi unijne. Jest to oczywista konsekwencja tego, iż dyrektywa ma zastosowanie jedynie do zamówień o wartościach wyższych lub równych progom unijnym (art. 4 dyrektywy). Bezcelowe zatem zarówno prawnie jak i praktycznie byłoby rozważanie dzielenia zamówień o wartościach 200 000 czy 100 000 zł. Nie są to bowiem wartości utrudniające udział małych o średnich przedsiębiorców.

W mojej opinii formułowanie twierdzenia, iż zaniechanie podziału przez zamawiającego zamówienia na części należałoby rozważać przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji (UZP używa sformułowania: naruszenia „konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom” jest całkowicie niezasadne. Niezasadne zarówno na tle obowiązujących przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych jak i odnośnych przepisów dyrektywy. Przyjęcie takiej argumentacji oznaczałoby, że zamawiający może nie dokonując podziału zamówienia naruszyć art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp a tym samym mogłoby uzasadniać np. wniesienia przez małego wykonawcę odwołania na zaniechanie podziału zamówienia czy postawienie zamawiającemu zarzutów w toku kontroli prawidłowości udzielania zamówień.

Nowelizacja PZP zapewni znaczną liczbę miejsc pracy >>>

Brak możliwości zaskarżenia takiej czynności wynika moim zdaniem z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (zob. np. sprawa C-440/13) ponieważ przedmiotem zaskarżenia byłoby kwestionowanie celowości zaniechania podziału. Celowości, ponieważ nie sposób sformułować zarzutu niezgodności z prawem takiego działania z uwagi na brak normy nakładającej obowiązek dzielenia. Z kolei niemożność stawiania zarzutów w efekcie kontroli wynika właśnie z braku norm prawnych obligujących do dzielenia zamówień. Nie można zatem naruszyć przepisów, których brak.

Ponieważ polskie rozwiązania ustawowe stanowią implementację dyrektywy, to w braku szczegółowej regulacji w ustawi Pzp odwołać trzeba się właśnie do dyrektywy. Tam z kolei jednoznacznie wyjaśniono, iż zamawiający ma dwa obowiązki: rozważenia zasadności podziału oraz uzasadnienia w protokole jego niedokonania. Nigdzie nie sfomułowano żadnego obowiązku dokonania podziału ani nie powiązano kwestii dzielenia zamówień z ewentualnym naruszeniem zasad konkurencji. Z działaniem naruszającym prawo mielibyśmy jedynie do czynienia wtedy, gdyby ustawodawca polski skorzystał z możliwości jakie daje mu dyrektywa i wprowadził obowiązek dzielenia zamówień. Dopóki tego nie uczyniono nie można próbować go wyprowadzać z innych regulacji.

Problem podziału na części, obowiązku czy też jego braku jest szczególnie istotny u progu realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE w ramach nowej perspektywy finansowej. Szczegółowa kontrola jakim poddawani są zamawiający realizujący takie projekty nie powinna bowiem zmierzać w kierunku egzekwowania rzekomych obowiązków zamawiających w zakresie dzielenia zamówień na części. Dlatego też niesłychanie istotne jest aby to zagadnienie zostało należycie wyjaśnione. Oczywiście, nie sposób rozstrzygnąć jak zachowałby się Trybunał Sprawiedliwości UE gdyby tego rodzaju problemu kiedykolwiek przed nim stanął. Niemniej jednak zważywszy na brzmienie przepisów dyrektywy nie wydaje się aby mógł stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez zaniechanie podziału zamówienia. Jest to temat ciekawy i na pewno wart szerszego omówienia niż w ramach niniejszego artykułu.

Reasumując, moim zdaniem ewentualne dzielenie zamówień na części czy też brak podziału to sfera wyłącznych uprawnień zamawiającego. Zważywszy na przepisy dyrektywy nie można formułować zarzutu ani w zakresie zaniechania podziału ani w zakresie jego dokonania. Brak ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych.