Dostawa sprzętu innego niż określony w ofercie może być uznana za zmianę nieistotną

Przed upływem terminu realizacji zamówienia, wykonawca oświadczył, iż nie jest w stanie dostarczyć sprzętu wskazanego pierwotnie w formularzu ofertowym, gdyż zaprzestano jego produkcji. Wykonawca oferuje nowe produkty, które mają te same lub lepsze parametry, zatem spełniają wszystkie wymagania określone w siwz. Czy zamawiający może potraktować zmianę sprzętu na tym etapie, jako zmianę nieistotną?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zakazane są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Podkreślić należy, iż sam ustawodawca dopuścił wprowadzanie zmian nieistotnych.

Definicja „zmiany nieistotnej” nie została określona w przepisach p.z.p., tym samym dla ustalenia możliwości jej dokonania, pomocna będzie wykładnia ww. przepisu przez ETS (np. sprawa C-454/06 Presstext Nachrichtenagentur z dnia 19 czerwca 2008 r.). I tak, „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia”. A zatem ocena dopuszczalności zmian postanowień umowy winna być rozpatrywana w kontekście jej wpływu na warunki konkurencji.

W tym miejscu powołać się można także na opinię prawą Urzędu Zamówień Publicznych, w celu ustalenia dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne w której wskazano, że istotnym w takich sytuacjach jest badanie i porównanie treści stosunku prawnego (umowy) uwzględniającego proponowane zmiany w stosunku do treści oferty wykonawcy. Ocena istotności zmiany musi opierać się zatem na analizie:

1) zakresu w jakim następuje zmiana,

2) okoliczności stanowiących przyczynę tej zmiany,

3) sytuacji wykonawcy po zmianie w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,

4) potencjalnego wpływu zmiany na zwiększenie zainteresowania zamówieniem.

Mając powyższe na względzie wskazać należy, iż zmiana umowy polegająca na dopuszczeniu możliwości dostawy innego sprzętu niż określony w ofercie [równoważnego, pod warunkiem, iż nie ulegnie zmianie jego cena], może być uznana jako zmiana nieistotna. Zmiana ta pozostaje bowiem bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż poprzez dopuszczenie takiej możliwości Zamawiający nie dokonuje zmiany parametrów technicznych sprzętu, które były podstawą do kalkulacji ceny przez potencjalnych wykonawców, a jedynie dopuszcza zaoferowanie innego modelu spełniającego wymogi SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę, a także okoliczności stanowiące przyczynę tej zmiany (tj. oświadczenie wykonawcy o zaprzestaniu produkcji) stwierdzić należało, iż mamy do czynienia z sytuacją, której żadna ze stron nie była w stanie przewidzieć w chwili zawierania umowy a także składania oferty. Podkreślić należy, iż zmiana ta nie jest także wynikiem działania żadnej ze stron a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę (w przypadku zaoferowania tego samego typu urządzenia przez innych wykonawców w ramach postępowania).

W świetle powyższego stwierdzić należało, iż zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.