Każdy, kto wykonywał zamówienie publiczne jako wykonawca, albo nadzorował jego wykonanie ze strony zamawiającego wie jak problematyczne bywa aneksowanie umów. Wbrew pozorom jednak nie jest tak, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego jest niezmienna. Nie wdając się w szczegółową analizę można rzecz sprowadzić do stwierdzenia, że zmiany nieistotne są dopuszczalne zawsze, a zmiany istotne tylko wtedy, gdy zostały przewidziane.
Praktycznym problemem jest zawsze ocena czy mamy do czynienia ze zmianą istotną. Po nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z końcem lipca 2016 r. powinno teoretycznie być łatwiej. W art. 144 ust. 1e p.z.p. zamieszczono bowiem definicję zmiany istotnej. Pomimo, że pod względem prawnym nie wprowadza ona wiele nowego, to już sam fakt jej zamieszczenia w ustawie na pewno ułatwi ocenę sytuacji.
Nowelizacja PZP zmieniła zasady publikacji ogłoszeń o zmianie umowy o zamówienie publiczne >>>
Zgodnie z tym przepisem zmiana jest uważana za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu (np. dopuszcza zupełnie inną technologię wykonania) albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, lub
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, lub
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, lub
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dopuszczone w ustawie
Powszechną praktyką, w sytuacji wątpliwości, co do dopuszczalności zmiany jest zawieranie przez zamawiających i wykonawców ugód w trybie art. 184 k.p.c. Ugoda jest bez wątpienia umową, a więc jej zawarcie stanowi modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ugodę taką zawiera się przed sądem, który musi ją zatwierdzić. Odmowa zatwierdzenia takiej ugody może mieć miejsce jedynie wtedy, gdyby jej treść była niezgodna z prawem, zasadami współżycia społecznego albo zmierzała do obejścia prawa.
Zamawiający szczegółowo opisuje przesłanki zmiany umowy >>>
W sytuacji zamawiającego i wykonawcy oznacza to więc tyle, że sąd odmówi jej zatwierdzenia jeżeli jej zawarcie prowadziłoby m.in. do naruszenia art. 144 p.z.p. Innymi słowy – zatwierdzenie ugody przez sąd stwierdza samo przez się jej zgodność z prawem.
Pamiętając o tym, trzeba zwrócić uwagę na stosunkowo nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14 w którym stwierdził on:
„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także – szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia.”
Wyrok dotyczy zatem możliwości zawarcia ugody. Czy jednak powinien on mieć wpływ na opisaną na wstępie praktykę?
Zmiana umowy o zamówienie publiczne po nowelizacji PZP >>>
Zdaniem Autora nie. I to z dwóch powodów. Po pierwsze w sprawie będącej przedmiotem orzeczenia zamawiający i wykonawca znajdowali się w sporze co do dochowanie terminu realizacji zamówienia. Impas przerwano w wyniku negocjacji, w toku których ustalono, że ograniczeniu ulegnie zakres zamówienia, konsekwentnie zredukowane zostanie wynagrodzenie, a obie strony rezygnują z wszelkich wynikających z pierwotnego zamówienia uprawnień – poza tymi wynikającymi z zawartej już ugody. Owa ugoda prowadziła więc do znaczącej modyfikacji pierwotnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pomimo jednak, iż zarówno w orzeczeniu Trybunału jak i w omawianej wcześniej praktyce polskich wykonawców i zamawiających, mowa jest o zawarciu ugody to obie sytuacje bardzo wiele różni.
Przede wszystkim ugoda zawierana w trybie art. 184 k.p.c. jest zatwierdzana przez sąd. Owo zatwierdzenie stanowi jednocześnie stwierdzenie jej zgodności z prawem. Sąd ma bowiem obowiązek odmowy zatwierdzenia jeżeli treść ugody będzie sprzeczna z prawem lub będzie prowadzić do jego obejścia. Ugoda ze sprawy przed Trybunałem była natomiast zwykłą umową-aneksem zawartym pomiędzy stronami, bez ingerencji sądu. Tym samym z perspektywy zamawiającego i wykonawcy nic się nie zmieni jeżeli zdecydują się na zawarcie ugody przed sądem.
Jeżeli jednak chcieliby taką ugodę zawrzeć bez uczestnictwa sądu, to wówczas omawiany wyrok ma w pełni zastosowanie. Wynika bowiem z niego wprost, że jakakolwiek istotna zmiana umowy, czy to w formie nowej umowy, ugody, czy zwykłego aneksu, może być wprowadzona wyłącznie wtedy, gdy jest to zgodne z art. 144 p.z.p, a więc wówczas gdy była wcześniej przewidziana. Tutaj oceny istotności i dopuszczalności musi dokonać sam zamawiający. W przypadku ugody sądowej, prawidłowość tej oceny potwierdza sąd.
