Czy zamawiający może zmodyfikować przedmiot zamówienia przed terminem składania ofert?

Toczy się postępowanie prowadzone w procedurze krajowej. Zamawiający na skutek pewnych modyfikacji przesuwa termin składania i otwarcia ofert i chce dołożyć nowe pakiety do już ogłoszonego postępowania. Czy jest to dopuszczalne?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zamawiający może dokonać modyfikacji przedmiotu zamówienia przed terminem składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz. Zmianę tą przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.

Modyfikacja została więc obwarowana licznymi zastrzeżeniami ustawodawcy jak: termin, w którym może zostać dokonana (przed upływem terminu składania ofert), wyłącznie uzasadnione przypadki, w których zmiana może nastąpić, wprowadzenie specjalnego trybu wprowadzania zmian w treści siwz. Jak wynika z przywołanego przepisu zamawiający nie ma pełnej swobody jeśli chodzi o decyzję dotyczącą zmiany specyfikacji. Może bowiem dokonywać zmian, ale wyłącznie w uzasadnionych przypadkach. Decyzja o zmianie powinna być zatem uzasadniona zaistnieniem wyjątkowych okoliczności, które powodują konieczność dokonania takiej czynności przez zamawiającego.

Ustawodawca nie przewidział natomiast instytucji w rodzaju modyfikacji do modyfikacji, o czym wspomniała KIO w orzeczeniu z 2 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1251/10). Według Izby zamawiający przekazuje wykonawcom każdą zmianę siwz i staje się ona wówczas nierozłączną częścią specyfikacji. Dokonanie kolejnej zmiany pozostaje wyłącznie zwykłą zmianą siwz, jeżeli zamawiający dochował wszystkich obowiązków informacyjnych z tym związanych to profesjonalny wykonawca nie powinien mieć problemu z przekazanymi wyjaśnieniami i zmianami.

Odnosząc się bezpośrednio do treści pytania uznać należy, że ustawodawca nie wprowadził zakazu modyfikacji siwz w zakresie przedmiotu zamówienia. Brak takiego wyłączenia powoduje, że można uznać dopuszczalność modyfikacji również przedmiotu zamówienia jako elementu siwz, przed terminem składania ofert. Zamawiający w związku z dokonaną modyfikacją zobligowany jest dopełnić pewnych obowiązków informacyjnych. Powinien więc przekazać zmianę wszystkim wykonawcom, którzy pobrali siwz oraz zamieścić modyfikację na stronie internetowej. Obowiązki te mają charakter bezwzględnie obowiązujący i p.z.p. nie przewiduje w tej mierze żadnych wyłączeń. Idąc dalej można nawet uznać, że aby zmiana taka była skuteczna zamawiający musi dopełnić tych obowiązków, co potwierdziła KIO w wyroku z 18 października 2010 r. (KIO/UZP 2154/10).

W świetle art. 38 ust. 4a p.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści siwz prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, wówczas zamawiający zamieszcza także ogłoszenie o zmianie ogłoszenia lub przekazuje ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Sens takiej regulacji związany jest z wyeliminowaniem przypadków nierównego traktowania wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana treści siwz, o której mowa w art. 38 ust. 4a p.z.p. powoduje, że zastosowanie znajdzie także przepis art. 12a p.z.p. Otóż jeżeli dokonywana jest zmiana ogłoszenia o zamówieniu wówczas zamawiający – jeżeli jest to konieczne - przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach. Jeżeli jednak zmiana ogłoszenia ma charakter istotny (dotyczy w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania) zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania wniosków lub termin składania ofert.

Ustawodawca w związku z modyfikacją siwz rozstrzygnął także kwestię udzielania wyjaśnień do siwz. Otóż w myśl art. 38 ust. 1b p.z.p. przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, czyli wniosku o wyjaśnienie treści siwz.