Czy niesłuszne zatrzymanie wadium przez zamawiającego może być przedmiotem kontroli doraźnej?

Oferta wykonawcy, któremu zostało zatrzymane niesłusznie wadium zajęła w przetargu 4 miejsce. Czy niesłuszne zatrzymanie wadium przez zamawiającego może być przedmiotem kontroli doraźnej?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z postanowieniami art. 165 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Istniejący system kontroli doraźnej, przeprowadzanej przez Prezesa Urzędu, zakłada prowadzenie kontroli w okolicznościach, gdy istnieje przypuszczenie naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, niezależnie od tego, jak wysoka jest wartość zamówienia. Kontrole takie mogą być wszczynane na wniosek lub z urzędu z poprzedzającym je postępowaniem wyjaśniającym, mającym na celu sprawdzenie, czy w sprawie zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia przepisów, mogącego mieć wpływ na wybór wykonawcy.

Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego pozwala na dokonanie trafnej oceny co do zasadności wszczęcia kontroli, przyczyniając się do zwiększenia efektywności prowadzonych postępowań kontrolnych. Z punktu widzenia zasad systemu zamówień publicznych istotniejsze jest bowiem wykrywanie rażących naruszeń ustawy, godzących w podstawowe zasady udzielania zamówień, niż prowadzenie kontroli wszystkich zamówień o wyższej wartości. Ukierunkowanie kontroli na sfery zagrożone nieprawidłowościami, takie jak nadużywanie trybów niekonkurencyjnych (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę), omijanie ustawy ze względu na zaniżanie wartości zamówienia czy podział zamówień na części, zaniechanie stosowania ustawy czy naruszenie zasady równego traktowania wykonawców jest bardziej znaczące dla ograniczenia sfer patologicznych.

Jak wynika z konstrukcji wskazanego art. 165 p.z.p. przeprowadzenie tego rodzaju kontroli może mieć miejsce w przypadku łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż miało miejsce naruszenie przepisów ustawy, 2) naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zatem jeżeli chociaż jedna z przesłanek faktycznie nie zaistnieje wówczas kontrola doraźna nie będzie mogła być prowadzona. Pierwsza z przesłanek czyli uzasadnione przypuszczenie to mniej niż uzasadnione podejrzenie, iż doszło do naruszenia postanowień p.z.p. Jest to zwrot niedookreślony, który pozwala na wszczynanie kontroli nawet w przypadku braku racjonalnych podstaw. W praktyce będzie to więc każda informacja mająca chociaż w minimalnym stopniu charakter obiektywny i w dodatku nie wymagający weryfikacji, w skrajnym przypadku nawet anonimowe doniesienie. Druga z przesłanek to wpływ ewentualnego naruszenia na wynik postępowania. W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z niesłusznym zatrzymaniem wadium wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana przez zamawiającego na czwartym miejscu.

Zatrzymanie wadium stanowi istotny instrument prawny w zakresie dyscyplinowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle art. 46 ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto  art. 46 ust. 5 przewiduje trzy przypadki zatrzymania wadium: 1) odmowa podpisania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie 2) niewniesienie przez wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy 3) niemożność zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle p.z.p. wynikiem przeprowadzonego postępowania jest dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym naruszenie przepisów ustawy powinno mieć wpływ na dokonany przez Zamawiającego wybór oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa o udzielenie zamówienia publicznego. Dopiero w tym przypadku można uznać, że zaistniała druga ze wskazanych w art. 165 p.z.p. przesłanek przeprowadzenia kontroli doraźnej.

Zamawiający zatrzymał co prawda wadium w sposób niesłuszny, ale wniesione przez wykonawcę, którego oferta zajęła dopiero czwarte miejsce w przeprowadzonym postępowaniu. Trudno w tym wypadku uznać, że dokonane naruszenie przepisów ustawy mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przede wszystkim niesłuszne zatrzymanie wadium nie decyduje o wyniku postępowania. Jest to bowiem środek prawny, który ma dyscyplinować wykonawców, a jego zastosowanie najczęściej następuje dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej czyli po sprecyzowaniu wyniku postępowania przez zamawiającego. Zastosowanie tego środka nie może być w związku z tym uznane za wpływające na wynik postępowania, a właśnie tego rodzaju naruszenie powinno mieć miejsce, aby kontrola doraźna mogła zostać przeprowadzona.