Czy można zmienić wzór umowy po wyborze oferty?

Czy zamawiający może dokonać zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zamawiający nie ma prawa dokonywania zmian umowy względem projektu, który był częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie musi się zgadzać na takie zmiany i ma prawo żądać zawarcia umowy w wersji pierwotnej załączonej do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zamawiający nie ma zatem obowiązku załączania do specyfikacji całego projektu umowy. wystarczy, że wskaże istotne dla stron postanowienia przyszłej umowy. Niemniej jednak jeżeli zamawiający zdecydował się na uczynienie projektu umowy częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest związany jego treścią.

Trzeba dodać, że zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zgodnie zaś z art. 140 ust. 3 umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. P. Granecki (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2012) w komentarzu do p.z.p. słusznie zauważył, że: "Zakres świadczenia wykonawcy wyznacza przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia oraz warunki przyszłej umowy zawarte w SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający związany jest treścią projektu umowy stanowiącego element specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że jeżeli jego oferta zostanie wybrana, to dojdzie do zawarcia umowy zgodnej z przedstawionym projektem. Wyjątkiem są sytuacje unieważnienia postępowania opisane enumeratywnie w art. 93 p.z.p.

Jeżeli zamawiający nie unieważnia postępowania, to ma obowiązek zawarcia umowy z wybranym oferentem na warunkach zaproponowanych w specyfikacji. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 p.z.p. zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 w terminach określonych w punkcie 1 i 2. Ustawowe wskazanie, że zamawiający "zawiera umowę" nie pozostawia zamawiającemu możliwości wyboru co do zawarcia umowy. Wyjątkowo zgodnie z treścią art. 183 p.z.p. zamawiający musi zaczekać z zawarciem umowy do czasu rozpoznania przez KIO odwołania wniesionego przez któregokolwiek z uczestników postępowania.

Co więcej, w przypadku odmowy zawarcia umowy przez zamawiającego wykonawca może dochodzić jej zawarcia na drodze sądowej w oparciu o art. 64 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), stanowiący, że prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie. Powyższe stanowisko jest zgodne z poglądami doktryny.