W momencie pisania niniejszego artykułu nie można odpowiedzieć na pytanie z jakim opóźnieniem przepisy nowych dyrektyw zamówieniowych zostaną implementowane do ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wiadomo jednie, iż odbędzie się to w drodze dużej nowelizacji obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych a nie poprzez uchwalenie zupełnie nowego aktu prawnego regulującego tę dziedzinę życia.
Eksperci: duże przetargi dopiero po wdrożeniu unijnych dyrektyw >>>
Niezależnie jednak od sposobu wdrożenia nowych dyrektyw do polskiego porządku prawnego powstaje pytanie jakie konsekwencje dla zamawiających i wykonawców niesie ze sobą niedochowanie terminu implementacji. Ów termin upłynął 18 kwietnia 2016 r. Znacznie dłuższy termin bo sięgający aż roku 2018 (2017 w przypadku przepisów dotyczących centralnych zamawiających) unijny prawodawca wyznaczył w stosunku do pełnej elektronizacji zamówień publicznych. Zakres koniecznej w 2016 r. zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych bez tego jest i tak znaczący.
Nie ulega wątpliwości, iż akt prawny rangi dyrektywy nie odnosi bezpośredniego skutku w krajowym porządku prawnym. Co do zasady zatem to co nie zostało przez naszego ustawodawcę przeniesione z dyrektywy na poziom krajowej regulacji, nie obowiązuję. Celowo używam zwrotu „co do zasady” ponieważ nie zawsze tak będzie.
Państwo zapłaci za spóźnione wdrożenie unijnych dyrektyw >>>
Jeżeli bowiem dana dyrektywa daje obywatelowi – czy to osobie fizycznej czy prawnej – jakieś uprawnienia w stosunku do państwa, to obywatel ten może z nich korzystać wobec organu państwa. Wynika to z ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (np. W sprawie Becker przeciwko Finanzamt Münster Innenstadt sygn. 8/81). Jednocześnie jak podkreślał ten sam Trybunał sam kraj członkowski, który zaniechał terminowego wdrożenia dyrektywy unijnej nie może się powoływać na jej niewdrożone przepisy w sporze z obywatelem (np. Orzeczenie w sprawie Kolpinghuis Nijmegen BV przeciwko Holandii sygn. 80/86).
Już na tym tle zatem widzimy trudną sytuację zamawiającego. Może on bowiem stanąć przed sytuacją, w której działając na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych dokona wykluczenia wykonawcy – do czego dodajmy jest zobowiązany – a ów wykonawca powoła się na przykład na dobrodziejstwo tzw. procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 57 ust. 6 Dyrektywy klasycznej. Procedura ta daje mu bowiem bezsprzecznie ważne uprawnienie w relacjach z zamawiającym – może on wykazać, iż swoim działaniem uchylił istnienie przesłanek uzasadniających wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej z racji faktu, iż ów przepis dyrektywy jest sformułowany na tyle precyzyjnie, iż nie ma przeszkód w bezpośrednim jego stosowaniu pomimo braku transpozycji, zamawiający powinien respektować prawo wykonawcy do samooczyszenia.
To jednak nie koniec problemów.
Istotny element nowego europejskiego czyli Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) wprowadzony został Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji 2016/07 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz.UE L 3/16). Rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio w krajowym porządku prawnym, bez potrzeby wydawania dodatkowych aktów prawnych przez ustawodawcę krajowego. Ponieważ Rozporządzenie obowiązuje już od 18 kwietnia 2016 r. i nie ma na to żadnego wpływu zaniechanie implementacji nowych dyrektyw, to trzeba się zastanowić jakie niesie to skutki.
Spóźnione wdrożenie dyrektyw unijnych może słono kosztować >>>
Bez wątpienia każdy wykonawca ma prawo posłużenia się JEDZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza progi unijne. Wartość jest o tyle istotna, iż jedynie zamówienia powyżej tego progu leżą w orbicie zainteresowania Komisji Europejskiej i nowych dyrektyw zamówieniowych. Moim zdaniem jednak jest to także jego obowiązek. Dyrektywa 2014/24/UE nie mówi bowiem o możliwości złożenia takiego dokumentu (a przepis art. 59 Dyrektywy także jest na tyle precyzyjny, iż można go stosować bezpośrednio) ale o tym, iż „w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne […]”.
Można zatem twierdzić, iż sformułowanie „przyjmują” oznacza zarówno obowiązek przyjęcia takiego dokumentu od wykonawcy jak i obowiązek jego złożenia przez tegoż wykonawcę…. ale – wracając do orzeczenia w sprawie Kolpinghuis Nijmegen BV, należy stwierdzić, że zamawiający nie ma prawa „ukarać” wykonawcy za niedochowanie tego obowiązku. Tym samym relacja staje się mocno asymetryczna. Wykonawca może złożyć JEDZ i powoływać się na zawarte w nim oświadczenia wobec zamawiającego (w tym w zakresie samooczyszczenia) ale już zamawiający nie może tego żądać.
Powyższe przykłady to jedynie próbka szerszego spektrum problemów. Potencjalnych problemów jest bowiem znacznie więcej. Każde postępowanie o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych wszczęte przed wejściem w życie koniecznej nowelizacji musi być analizowane pod kątem ich zaistnienia.
UZP: jest instrukcja wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia >>>
Tytułem przykładu jedynie można wspomnieć o problemach wynikających z art. 46 Dyrektywy zasadach dzielenia zamówień w celu preferowania małych i średnich przedsiębiorców, terminie składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, formułowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie wysokości obrotu wykonawcy czy zasad powoływania się przez wykonawców na dokumenty podmiotowe, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego.