Czy mając na względzie art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający, przygotowując postępowanie na bankową obsługę gminy, może dokonać wyboru oferty na podstawie trzech kryteriów, przykładowo:
1. oprocentowanie środków pieniężnych pozostających na rachunkach bankowych - 50%;
2. oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym - 25%;
3. prowizja bankowa od uruchomienia kredytu w rachunku bieżącym - 25%; jednocześnie zastrzegając, iż zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji bankowych za obsługę rachunków bankowych i pomocniczych, w tym m.in. za otwarcie i prowadzenie rachunków, wpłat i wypłat gotówkowych, przelewy, obsługę dewizową itd.?

Odpowiedź
odpowiedzi udzielono: 23 lutego 2010 r.
stan prawny dotychczas nie uległ zmianie

Tak, zamawiający przygotowując postępowanie na bankową obsługę gminy może dokonać wyboru oferty na podstawie trzech kryteriów, takich jak: oprocentowanie środków pieniężnych pozostających na rachunkach bankowych, oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym oraz cena - prowizja bankowa od uruchomienia kredytu w rachunku bieżącym, jednocześnie zastrzegając, iż zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji bankowych za obsługę rachunków bankowych i pomocniczych, w tym m.in. za otwarcie i prowadzenie rachunków, wpłat i wypłat gotówkowych, przelewy, obsługę dewizową.

Uzasadnienie

Zamawiający udzielając zamówienia publicznego zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oznacza to, iż na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania klarownych kryteriów oceny jakim zostaną poddane oferty określając ich wagę. Art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych , stanowi, iż "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert". W tym miejscu podkreślić należy, iż do obligatoryjnego kryterium oceny należy zawsze cena, która w przedmiotowej sprawie może być uznana jako prowizja bankowa od uruchomienia kredytu w rachunku bieżącym, z wagą 25%. Zamawiający ma prawo zastrzec, iż prowizja (cena) będzie pobierana jednorazowo za każde uruchomienie kredytu w rachunku bieżącym oraz, iż Zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji bankowych za obsługę rachunków bankowych i pomocniczych, w tym za otwarcie i prowadzenie rachunków, wpłat i wypłat gotówkowych, przelewy, obsługę dewizową. Art. 91 ust. 2 ustawy ustawy Prawo zamówień publicznych  stanowi, iż
"Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia". Powyższy katalog nie ma charakteru zamkniętego i ustawodawca przewiduje możliwość zastosowania innych kryteriów oceny ofert pod warunkiem, iż nie dotyczą one właściwości wykonawcy (ekonomicznej, technicznej lub finansowej).

Uwagi

Jedynym wątpliwym kryterium spośród kryteriów wskazanych w zapytaniu jest zastrzeżenie zawarte przy kryterium prowizji bankowej od uruchomienia kredytu w rachunku bieżącym. Postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, bowiem w takiej sytuacji mamy do czynienia z nieważnością z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. z zm.). Przedmiotowa analiza została dokonana w oparciu o kwestię charakteru prawnego opłat i prowizji bankowych wynikających z ustawy Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm). I tak, zgodnie z art. 110, który stanowi: "Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności, w tym także opłaty za przygotowanie, sporządzenie i przekazanie informacji stanowiących tajemnicę bankową uprawnionym przez ustawę osobom, organom i instytucjom, z wyłączeniem przypadków, gdy udzielenie informacji następuje na żądanie 1) sądu lub prokuratora w toku postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, 2) prokuratora w sprawach dotyczących wykorzystywania działalności banków do celów mających związek z przestępstwem, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, 3) osób upoważnionych uchwałą Komisji Nadzoru Finansowego oraz inspektora nadzoru bankowego, 4) Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, dyrektora urzędu kontroli skarbowej oraz naczelnika urzędu skarbowego w zakresie uregulowanym w odrębnych ustawach, 5) Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w sprawach dotyczących numerów rachunków bankowych płatników składek oraz danych umożliwiających identyfikację posiadaczy tych rachunków, 6) służb ochrony państwa, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Policji, Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej i Służby Więziennej w związku z postępowaniami sprawdzającymi prowadzonymi na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych, 7) prokuratora, Policji i innych organów uprawnionych do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawach o przestępstwa lub czynności wyjaśniających w sprawach o wykroczenia - w zakresie informacji przekazywanych na potrzeby tych postępowań, 8) organu Służby Celnej wydane w związku z toczącym się postępowaniem o przestępstwo skarbowe. Powyższe oznacza, iż bank ma prawo zawrzeć umowę z wyłączeniem wszelkiego rodzaju opłat i prowizji bez naruszenia przepisów powszechnie obowiązujących i nie naruszając zasad równości i uczciwej konkurencji między wykonawcami, które stanowią jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień (por. art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.). W związku z tym, iż formularz ogłoszenia o zamówieniu, określony rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 69), nie umożliwia zamawiającemu w rozdziale IV pkt 2 "Kryteria oceny ofert" doprecyzowania postawionego kryterium ceny, proponuje się w rozdziale IV.4. "Informacje administracyjne" pkt 16 "Informacje dodatkowe, w tym dotyczące finansowania projektu /programu ze środków Unii Europejskiej" konkretyzację definicji ceny zgodnie z zapisami SIWZ.

Szanse

Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym to kryteria oceny ofert opisane są w sposób precyzyjny i jednoznaczny, jest podstawą prawidłowego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (zob. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 784/08). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu obowiązany jest do zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu precyzyjny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia a nie właściwości wykonawcy, opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Zagrożenia

W związku z tym, iż zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji bankowych za obsługę rachunków bankowych i pomocniczych, w tym za otwarcie i prowadzenie rachunków, wpłat i wypłat gotówkowych, przelewy, obsługę dewizową, zaleca się przygotowanie wzoru umowy o udzielenie zamówienia publicznego ze ściśle określonym katalogiem zamkniętym. Takie podejście pozwoli uniknąć problemów związanych z realizacją przedmiotu umowy, który na etapie prowadzonego postępowania był w sposób precyzyjny i jednoznacznie określony.

Przydatne materiały:

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)