Bank będący wykonawcą może wystawić dla siebie gwarancję

Czy bank będący wykonawcą w postępowaniu przetargowym, może sam sobie wystawić gwarancję bankową i wnieść ją jako wadium?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Z punktu widzenia roli, jaką pełni wadium, bez znaczenia jest to kto wystawia i kto wpłaca wadium w postępowaniu. Istotne jest to, by oferta była zabezpieczona wadium, jeśli jego wniesienia żąda zamawiający.

Ustawowe regulacje dotyczące wadium należy uznać za w znacznej mierze niewystarczające. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., brakuje jasnego określenia dotyczącego podmiotu, który w postępowaniu ma wnieść wadium zabezpieczające ofertę. Powyższe podlega więc wypracowaniu przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Ukształtowana linia orzecznicza KIO stanowi o tym, iż bez znaczenia z punktu widzenia zabezpieczenia oferty wadium jest sytuacja dotycząca podmiotu go wnoszącego (wykonawca osobiście, osoba trzecia, jeden z konsorcjantów w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego). Brak jest także uregulowań dotyczących gwaranta wystawiającego gwarancję bankową/ubezpieczeniową jako wadium.

W takiej sytuacji należy odnieść się do przesłanek negatywnych i ocenić, że żaden przepis p.z.p., ani ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny dalej k.c., nie wymienia katalogu podmiotów, które nie mogą wystawić wykonawcy wadium w formie gwarancji. Dodatkowo należy mieć na uwadze rolę jakiej służy wadium – zabezpieczenie oferty - i orzecznictwo KIO, które prezentuje pogląd, że "prawidłowo wniesione wadium to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 9 maja 2011 r. (KIO 811/11)).

Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe dalej p.b., gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. To zobowiązanie pozostaje w mocy niezależnie od tego, czy wystawca gwarancji jest jednocześnie wykonawcą, składającym ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też nie. Na podstawie art. 84 p.b. do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy k.c.

Wystawienie gwarancji jest zobowiązaniem, więc należy mieć na uwadze przepisy k.c. dotyczące zobowiązań i zasadę, zgodnie z którą, zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (art. 353 § 1 k.c.). W związku z powyższym w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium gwarant zobowiązany będzie, wypłacić zamawiającemu należna kwotę wadium niezależnie od tego, że jest on jednym z wykonawców w postępowaniu.