Koncesje na roboty budowlane dotychczas nie znalazły szerokiego zastosowania. Uregulowanie zawarte w prawie zamówień publicznych[1], ze względu na formalizm wyboru koncesjonariusza (analogiczny jak w pozostałym zakresie stosowania prawa zamówień publicznych), zniechęcało m.in. jednostki sektora finansów publicznych do posługiwania się tym sposobem realizacji zadań. Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi[2] wprowadza odmienny od prawa zamówień publicznych sposób wyboru koncesjonariusza oraz rozszerza zakres przedmiotowy koncesji.

1. Idea regulacji

Koncesji określonej w ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi nie należy utożsamiać w jakikolwiek sposób z koncesją uregulowaną w art. 46 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej[3]. Koncesja określona w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie:
–   poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin,
–   wydobywania kopalin ze złóż,
–   bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,
–   wytwarzania materiałów wybuchowych i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
–   wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw i energii oraz obrotu nimi,
–   ochrony osób i mienia,
–   rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych,
–   przewozów lotniczych.

Koncesja określona ustawą o koncesji na roboty budowlane i usługi oznacza wyłączne prawo koncesjonariusza do korzystania z obiektu budowlanego lub z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Przedmiotem koncesji uregulowanej w ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi może być np. budowa przez koncesjonariusza obiektu użyteczności publicznej w części przeznaczonego na działalność komercyjną, wraz z zarządzeniem tym obiektem i możliwością pobierania opłat czynszowych. Przedmiot koncesji uregulowanej w ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi dotyczy wykonania zadań publicznych, np. dostarczania mediów komunalnych czy też świadczenia innych usług (wywóz odpadów) itp.

Koncesja uregulowana w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej dotyczy uzyskania zezwolenia na wykonywanie określonej, komercyjnej działalności gospodarczej. W ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi wykonanie obiektu budowlanego, połączone z wyłącznym prawem do korzystania z tego obiektu, lub świadczenie usług związane jest z realizacją zadania publicznego, mającego charakter komercyjny.

Przedmiotowy charakter przejawia się w pobieraniu opłat przez koncesjonariusza od korzystających z powstałego obiektu budowlanego (np. parkingu) lub korzystających z usług (np. wodociągu, kanalizacji, transportu). Opłaty uiszczane przez użytkowników infrastruktury stanowią zasadniczą część wynagrodzenia koncesjonariusza[4]. Drugim źródłem dochodów koncesjonariusza ze zrealizowanego przedsięwzięcia mogą być płatności koncesjodawcy, z zastrzeżeniem, że nie mogą być one wyłącznym źródłem zwrotu nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Ryzyko zwrotu środków finansowych, przeznaczonych na realizację koncesji, spoczywa na koncesjonariuszu.
2. Zakres podmiotowy koncesjodawcy i koncesjonariusza

Podmiotami, które mogą udzielić koncesji, są:
1) organ władzy publicznej, np. minister, Prezes Rady Ministrów, prezydent, wojewoda;
2) jednostka samorządu terytorialnego, tj. gmina, powiat, w tym ziemski i grodzki, województwo samorządowe oraz związki gmin i powiatów;
3) państwowe jednostki budżetowe, państwowe zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze państwowych jednostek budżetowych;
4) osoba prawna, utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli organ władzy publicznej, JST, państwowe: jednostka budżetowa, zakład budżetowy lub gospodarstwo pomocnicze państwowej jednostki budżetowej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
–   finansują ją w ponad 50% lub
–   sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
–   mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego bądź zarządzającego;

Koncesjodawcami mogą być np. spółka z o.o., akcyjna, spółdzielnia, stowarzyszenie, fundacja otrzymujące ponad połowę przychodów od organu władzy publicznej, JST lub państwowych jednostek budżetowych. Możliwość sprawowania nadzoru przez podmiot publiczny nad zarządem osoby prawnej oraz powołania połowy składu rady nadzorczej lub zarządu, jako przesłanka umożliwiająca bycie koncesjodawcą przez tę osobę, wynika z postanowień umowy (statutu) osoby prawnej. Wymieniony wyżej wpływ finansowy lub nadzorczy organu władzy publicznej, JST, państwowej jednostki budżetowej na osobę prawną jest jednym z warunków, jaki musi spełnić przedmiotowa osoba, aby być koncesjodawcą. Drugi warunek związany jest z przedmiotem jej działalności, który musi dotyczyć zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym”, które jest kryterium umożliwiającym zakwalifikowanie podmiotu jako koncesjodawcy. Można się zastanawiać, czy w zamyśle ustawodawcy „potrzeby o charakterze powszechnym” nie są synonimem zadań (potrzeb) o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych[5] wskazuje, że potrzeby o charakterze publicznym dotyczą produkcji lub świadczenia usług w zakresie:
–   inżynierii sanitarnej,
–   komunikacji miejskiej,
–   zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną,
–   zarządu państwowymi zasobami lokalowymi,
–   zarządu państwowymi terenami zielonymi,
–   usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych,
–   usług kulturalnych.

W ramach umowy koncesji na roboty budowlane i usługi mogą być realizowane przedsięwzięcia, które służą wykonaniu zadań publicznych zarówno obligatoryjnych (np. związanych z transportem, wodociągami, kanalizacją, dostarczaniem innych mediów, itp.), jak i fakultatywnych (centra rozrywki, parki wodne itp.), które wykraczają poza zakres pojęcia użyteczności publicznej[6]. Słowna wykładnia pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym” wskazuje, że nie należy go utożsamiać jedynie z „zadaniami o charakterze użyteczności publicznej”, które mają węższe znaczenie związane z realizacją obligatoryjnych zadań publicznych. Potrzeby o charakterze powszechnym obejmują realizację zadań publicznych obligatoryjnych i fakultatywnych[7]. Jako przykład spółek, które mogą być koncesjodawcami, można wskazać spółki kapitałowe, w których Skarb Państwa lub JST są właścicielami udziałów bądź akcji w 100%, a przedmiot ich działalności dotyczy np. świadczenia usług w zakresie zbiorowego transportu, zaopatrzenia w media (woda), usuwania nieczystości itp.
5) osoba prawna zależna od osoby prawnej, o której mowa w pkt 4.

Koncesjodawcą może być osoba prawna finansowana w ponad 50% przez osobę prawną, która otrzymuje ponad połowę środków finansowych od organów władzy publicznej, JST, państwowych jednostek budżetowych. Dotyczy to również osób prawnych, tj. spółek kapitałowych, spółdzielni, stowarzyszeń, fundacji, których zarząd podlega nadzorowi przez osoby prawne, o których mowa w pkt 4, lub których ponad połowa członków zarządu bądź organu nadzorczego powoływana jest przez podmioty, o których mowa w pkt 4.
Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie działa odwrotnie niż średniowieczne prawo wasalskie – wasal mojego wasala nie jest moim wasalem. Osoba prawna, która jest finansowana w ponad 50% przez organy władzy publicznej, JST, państwowe jednostki budżetowe, lub której zarząd podlega nadzorowi ze strony organów władzy publicznej, JST, państwowych jednostek budżetowych, których połowa członków zarządu bądź organu nadzorczego jest powoływana przez organy władzy publicznej, JST, państwowe jednostki budżetowe, może pełnić analogiczną funkcję dla innego podmiotu jak funkcja, którą dla tej osoby pełnią organy władzy publicznej, JST, państwowe jednostki budżetowe. Zależność ta ma charakter jednostopniowy, tzn. koncesjodawcą może być podmiot zależny od innej osoby prawnej, uzależnionej na zasadach określonych w pkt 4 od organów władzy publicznej, JST lub państwowych osób prawnych.

Ustawodawca zawęził zakres podmiotowy koncesjodawcy do państwowych:
–   jednostek budżetowych,
–   zakładów budżetowych,
–   gospodarstw pomocniczych państwowych jednostek budżetowych.
Koncesjodawcami nie mogą być samorządowe:
–   jednostki budżetowe,
–   zakłady budżetowe,
–   gospodarstwa pomocnicze samorządowych jednostek budżetowych.

Przyjęte rozwiązanie legislacyjne jest nieco kontrowersyjne. Skoro koncesjodawcami mogą być JST, podobnie jak organy władzy publicznej, to trudno wskazać uzasadnienie, dlaczego nie mogą nimi być samorządowe: jednostki budżetowe, zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze samorządowych jednostek budżetowych, funkcjonujące na takich samych zasadach, m.in. finansowych, jak państwowe: jednostki budżetowe, zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze państwowych jednostek budżetowych. Wskazane byłoby rozszerzenie zakresu podmiotowego koncesjodawcy o samorządowe: jednostki budżetowe, zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze samorządowych jednostek budżetowych. Doszłoby w ten sposób na gruncie ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi do zrównania państwowych i samorządowych jednostek budżetowych. Przyjęte rozwiązanie jest dyskryminujące dla samorządowych jednostek budżetowych.

Koncesjonariuszem może być podmiot należący do sektora zarówno prywatnego, jak i publicznego. Najczęściej będą to przedsiębiorcy, którzy są zainteresowani nawiązaniem długookresowej współpracy z sektorem publicznym. W postępowaniu o udzielenie koncesji mogą uczestniczyć osoby fizyczne, spółdzielnie, stowarzyszenia, fundacje, organizacje pożytku publicznego, związki wyznaniowe, spółki: kapitałowe, osobowe prawa handlowego, cywilne. Nie ma przeszkód, aby o zawarcie umowy koncesji starały się: przedsiębiorstwo państwowe, zakład budżetowy, jednoosobowa spółka Skarbu Państwa, spółka komunalna, fundusz, fundacja, agencja.

3. Przedmiot umowy koncesji

Zadania publiczne, które mogą być realizowane poprzez koncesje, obejmują wykonanie robót budowlanych, prowadzących do powstania obiektu budowlanego lub świadczenie usług. W zakresie definicji usług ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi odsyła do prawa zamówień publicznych. Przepis art. 2 pkt 10 p.z.p. wskazuje, że usługami są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami wymienionymi w załączniku II do dyrektywy 18/2004/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[8] lub w załącznikach XVII A i XVII B do dyrektywy 17/2004/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r., koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych[9].


Załączniki te wymieniają następujące usługi:
–   konserwacyjne i naprawcze,
–   transportu lądowego, w tym usługi samochodów opancerzonych oraz usługi kurierskie, z wyjątkiem transportu poczty,
–   transportu lotniczego pasażerów i towarów, z wyjątkiem transportu poczty,
–   transportu poczty drogą lądowąi lotniczą,
–   telekomunikacyjne,
–   finansowe,
–   ubezpieczeniowe,
–   bankowe i inwestycyjne,
–   komputerowe i z nimi związane,
–   badawcze i rozwojowe,
–   księgowości,
–   audytu oraz prowadzenia ksiąg rachunkowych,
–   badania rynku i opinii publicznej,
–   konsultacyjne w zakresie zarządzania,
–   architektoniczne,
–   inżynieryjne,
–   urbanistyczne,
–   architektury krajobrazu,
–   konsultacji naukowych i technicznych,
–   badań i analiz technicznych,
–   reklamowe,
–   sprzątania budynków i zarządzania mieniem,
–   w zakresie publikowania i drukowania,
–   odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości,
–   sanitarne,
–   hotelarskie i restauracyjne,
–   transportu kolejowego,
–   transportu wodnego,
–   prawnicze,
–   rekrutacji i pozyskiwania personelu,
–   detektywistyczne i bezpieczeństwa,
–   edukacyjne i szkoleniowe,
–   społeczne i zdrowotne,
–   rekreacyjne,
–   kulturalne i sportowe.

Nie wszystkie ww. usługi mogą być przedmiotem koncesji. Trudno sobie wyobrazić, jako przedmiot koncesji, usługę polegającą na świadczeniu usług polegających na prowadzeniu ksiąg rachunkowych czy też zawarciu wyłącznie umowy ubezpieczenia. Koncesja na usługi najczęściej znajdzie zastosowanie do realizacji następujących świadczeń:
–   dostarczania wody oraz innych mediów,
–   odprowadzania ścieków, wywozu i utylizacji odpadów,
–   transportu ludności i towarów,
–   prowadzenia szeroko rozumianych badań dotyczących np. stanu zdrowia ludności lub warunków geologicznych itp.

4. Finansowanie koncesji

Realizacja przedmiotu koncesji zwykle będzie wymagać zaangażowania środków finansowych. Dotyczy to zwłaszcza koncesji na roboty budowlane, której przedmiot związany jest z powstaniem obiektu budowlanego, np. drogi, autostrady, parkingu, stadionu, hali widowiskowo-sportowej, basenu, parku wodnego, budynku mającego w części charakter użyteczności publicznej, a w części komercyjny (np. budynek urzędu, w którego części świadczone są usługi lub prowadzony jest handel). Ustawa nie wskazuje, na której ze stron spoczywa ciężar finansowania przedmiotu koncesji, jeżeli wymaga ona poniesienia nakładów finansowych. Przepis art. 1 ust. 3 zdanie 2 u.k.r.b.u. wskazuje, że koncesjonariusz w zasadniczej części ponosi ryzyko ekonomiczne wykonania koncesji, a w zdaniu 1 ustawodawca wskazuje, że płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie mogą prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Wykonanie przedmiotu koncesji zwykle będzie obejmować dwa etapy: pierwszy – realizacji przedmiotu koncesji, np. wybudowania obiektu, oraz znacznie dłuższy drugi – eksploatacji powstałego obiektu przez koncesjodawcę. W koncesji może wystąpić tylko drugi etap, w przypadku gdy koncesja nie wymaga poniesienia nakładów. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy przedmiot koncesji odnosi się do świadczenia usług już funkcjonujących, np. usuwania nieczystości, dostarczania mediów za pomocą istniejącej infrastruktury, zarządzania przedsiębiorstwem transportu zbiorowego itp. W tych przypadkach koncesjodawca winien jednak oczekiwać udziału w części zysków, które osiągnie koncesjonariusz, lub zapłaty stałego wynagrodzenia. Kwestię poniesienia nakładów na realizację przedmiotu koncesji należy oddzielić od wynagrodzenia koncesjonariusza. Ustawodawca wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza może pochodzić w części z płatności od koncesjodawcy, z zastrzeżeniem, że przedmiotowe płatności nie mogą doprowadzić do odzyskania całości poniesionych nakładów przez koncesjonariusza. W sytuacji, gdy przedmiotem koncesji będą roboty budowlane, przynajmniej część nakładów musi zostać poniesiona przez koncesjonariusza, gdyż gdyby całość nakładów została poniesiona przez koncesjodawcę, dyspozycja art. 1 ust. 3 u.k.r.b.u., wskazująca, że zwrot nakładów poniesionych przez koncesjonariusza ma pochodzić z innych źródeł niż płatności od koncesjodawcy, byłaby bezprzedmiotowa. Ciężar poniesienia nakładów związanych z powstaniem przedmiotu koncesji będzie ostatecznie określony w trakcie procedury wyboru koncesjonariusza. Mogą się zdarzyć przypadki koncesji niewymagające poniesienia żadnych nakładów (np. w przypadku świadczenia usług). Częściej jednak realizacja koncesji będzie wymagać ich poniesienia. Dotyczy to w szczególności koncesji na roboty budowlane. W takich przypadkach przynajmniej część nakładów musi zostać poniesiona przez koncesjonariusza.

Eksploatacja obiektu budowlanego przez koncesjonariusza lub świadczenie usług są etapem, w którym następuje zwrot poniesionych nakładów. Czas trwania umowy koncesji będzie uzależniony od wysokości przychodów, które będzie uzyskiwał koncesjonariusz ze zrealizowanego przedsięwzięcia. Ustawa nie precyzuje, na jaki okres powinna być zawarta umowa koncesji. Jeżeli przychody z przedmiotu koncesji będą niskie, umowa będzie długookresowa. Odwrotnie będzie w sytuacji, gdy przychody w koncesji okażą się wysokie. Koncesjonariusz, angażując się we współpracę z sektorem publicznym, poprzez zawarcie umowy koncesji, oczekuje – oprócz zwrotu poniesionych nakładów – również osiągnięcia zysku. Czas trwania umowy będzie dłuższy niż tylko okres zwrotu poniesionych nakładów, gdyż obejmie okres konieczny do osiągnięcia założonego w umowie zysku. Źródłem przychodów będą zwykle opłaty od korzystających z powstałej infrastruktury lub usług. Koncesjonariusz może również uzyskiwać przychody z płatności od koncesjodawcy.
Płatności od koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie mogą stanowić całości wynagrodzenia rozumianego jako równowartość poniesionych nakładów. Koncesjonariusz, będąc zwykle przedsiębiorcą prywatnym, przystępując do postępowania o udzielanie koncesji, zainteresowany jest nie tylko otrzymaniem zwrotu poniesionych nakładów, lecz także osiągnięciem zysku. O zysku ze zrealizowanego przedsięwzięcia można mówić w sytuacji, gdy osiągnięta zostanie nadwyżka przychodów ponad poniesione nakłady. Ustawodawca ustanowił na niskim poziomie próg dopłat koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza, wskazując, że płatności nie mogą doprowadzić do osiągnięcia zwrotu nakładów. Oznacza to, że z płatności koncesjodawcy nie może być finansowany zysk koncesjonariusza. Ustawodawca nie wskazuje bezpośrednio, jaki może być maksymalny udział płatności koncesjodawcy w poniesionych nakładach. Określa jednak, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Oznacza to, że koncesjodawca nie może ponosić ryzyka osiągnięcia zwrotu nakładów i zysku przez koncesjonariusza. Umowa koncesji nie może zawierać zapisów, z których wynikałoby, że koncesjodawca może być zobowiązany do zapewnienia określonego przychodu koncesjonariuszowi, poprzez płatności, które gwarantują uzyskanie minimalnego wpływu środków finansowych, np. gwarantujących zwrot kosztów bieżących działalności, w sytuacji gdy wpływy od użytkowników (beneficjentów) są na zbyt niskim poziomie. Możliwe jest zawarcie umowy koncesji, której przedmiotem jest np. wybudowanie drogi, za przejazd którą użytkownicy ponoszą część opłat. Zwrot nakładów następuje w części z płatności koncesjodawcy, które są uzależnione od liczby kierowców korzystających z przedmiotowej drogi. Płatności od koncesjodawcy nie mogą zostać ustalone na minimalnym poziomie gwarantującym osiągnięcie zwrotu nakładów/zysku przez koncesjonariusza w przyjętym okresie rozliczeniowym, niezależnie od liczby korzystających z drogi. Koncesjonariusz winien starać się, aby liczba użytkowników powstałej drogi była na poziomie umożliwiającym osiągnięcie zwrotu nakładów i zysku. W umowie koncesji nie mogą zostać zawarte zapisy, z których wynikałoby, że poziom dopłat koncesjodawcy jest zmienny i gwarantuje koncesjonariuszowi zwrot nakładów w okresie trwania umowy.

Maksymalna wysokość płatności (dopłat) koncesjodawcy powinna być ściśle określona. W przeciwnym wypadku koncesjodawca byłby obciążony ryzykiem ekonomicznym, które z mocy ustawy obciąża koncesjonariusza. W umowie koncesji nie mogą zostać zawarte zapisy, które nakładałyby na koncesjodawcę świadczenia gwarantujące osiągnięcie określonego poziomu przychodów (zysku) przez koncesjonariusza.
Przyjęte rozwiązanie, obciążające koncesjonariuszy ryzykiem osiągnięcia przychodów gwarantujących opłacalność realizowanego przedsięwzięcia oraz zwykle konieczność zaangażowania przynajmniej części środków finansowych na etapie realizacji infrastruktury w ramach koncesji, skutkować będzie angażowaniem się w koncesje przez podmioty dysponujące odpowiednimi środkami finansowymi lub mogące je pozyskać na rynku finansowym. Koncesjonariusz zwykle będzie podmiotem, którego kondycja finansowa pozwala na długie oczekiwanie zwrotu poniesionych nakładów, a następnie na zysk.

5. Procedura wyboru koncesjonariusza

Wyboru koncesjonariuszy dokonuje się w dwóch etapach. Pierwszy kończy się negocjacjami z kandydatami. W drugim następuje wybranie najkorzystniejszej oferty. Całą procedurę rozpoczyna przygotowanie przez koncesjodawcę opisu przedsięwzięcia, w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz niestwarzający ograniczeń konkurencji w dostępie do jej realizacji. Opisu przedmiotu przedsięwzięcia dokonuje się przez (art. 7 ust. 2 u.k.r.b.u.):
–   odniesienie do specyfikacji technicznej,
–   charakterystykę lub wymagania w zakresie funkcjonalności, pod warunkiem że taki opis umożliwia zainteresowanym podmiotom ustalenie przedmiotu przedsięwzięcia albo
–   częściowe odniesienie się do specyfikacji technicznej, o której mowa w pkt 1, oraz częściowe odniesienie się do charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w pkt 2.
Specyfikacja techniczna powinna zawierać odniesienia do norm europejskich, europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych, ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub – w przypadku ich braku – do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych, odnoszących się do projektowania, obliczania, realizacji prac i usług, a także wykorzystania produktów, oraz powinna obejmować przyjętą procedurę oceny zgodności oferty z wymaganiami podmiotu publicznego (koncesjodawcy), a ponadto:
–   w przypadku robót budowlanych – powinna dotyczyć całości zaleceń technicznych określających wymagane cechy materiału lub dostawy, w szczególności poziomu oddziaływania na środowisko, dostosowania do potrzeb wszystkich użytkowników, funkcjonalności, bezpieczeństwa, wymiarów, procedury dotyczącej zapewnienia jakości, metod produkcji, a także zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania, warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych, metod i technik budowy oraz innych warunków technicznych, które podmiot publiczny (koncesjodawca) może określić zgodnie z odrębnymi przepisami,
–   w przypadku innych usług – powinna dotyczyć wymaganych cech usługi, w szczególności jakości, oddziaływania na środowisko, dostosowania do potrzeb wszystkich użytkowników.
W opisie przedmiotu koncesji nie można zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania (art. 7 ust. 4 u.k.r.b.u.). Wprowadzenie ograniczenia opisu w zakresie szczegółowości przedmiotu koncesji (np. materiałów, jakie mają być wykorzystane w trakcie realizacji) umożliwia przygotowanie przez zainteresowane podmioty różnych ofert pod względem funkcjonalności i jakości przyszłego przedsięwzięcia. Zawarcie w opisie koncesji szczegółowych warunków możliwe jest w sytuacji, gdy koncesjodawca nie może opisać przedmiotu koncesji zgodnie z zasadami wyżej określonymi, a w opisie umieści się wyrazy „lub równoważny”.

Koncesjodawca powinien ustalić szacunkową wartość koncesji. W przypadku robót budowlanych ustalona jest ona jako kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, uwzględniająca szacunkowy koszt robót budowlanych oraz szacunkową całkowitą wartość dostaw niezbędnych do ich wykonania, oddanych przez koncesjodawcę do dyspozycji koncesjonariusza, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia. W pozostałych przypadkach (gdy koncesja dotyczy usług) podstawą obliczenia jej szacunkowej wartości jest ustalona przez koncesjodawcę kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, uwzględniająca szacunkowy koszt świadczonych usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia. Jeżeli koncesja dotyczy świadczenia usług, ogłoszenie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. W przypadku, gdy przedmiot koncesji dotyczy budowy lub remontu obiektu budowlanego, podmiot publiczny przesyła ogłoszenie o koncesji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną. Po zamieszczeniu ogłoszenia o koncesji w BZP lub po przesłaniu ogłoszenia o koncesji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich koncesjodawca zamieszcza przedmiotowe ogłoszenie w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, o ile taką posiada.

Szacunkowa wartość przedsięwzięcia ma bezpośredni wpływ na termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji. Wynosi on co najmniej 21 dni, jeżeli wartość koncesji jest mniejsza od (równowartość w złotych):
–   133.000 euro – dla usług,
–   5.150.000 euro – dla robót budowlanych
–   w przedsięwzięciach, w których koncesjodawcą jest JSFP (z wyłączeniem jednostek podsektora samorządowego, a także innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej), lub
–   206.000 euro – dla usług,
–   5.150.000 euro – dla robót budowlanych
–   w przedsięwzięciach, w których koncesjodawcą jest inny podmiot niż wyżej określony. Jeżeli wartość koncesji jest równa lub przekracza równowartość kwot określonych w pkt 1–4, termin składania wniosków dotyczących zawarcia umowy koncesji nie może być krótszy niż 45 dni. Bieg terminów w obydwu przypadkach rozpoczyna się od zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w zakresie usług w BZP lub przesłania ogłoszenia o koncesji na budowę bądź remont obiektu budowlanego Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W kolejnym etapie wyboru koncesjonariusz składa wniosek o zawarcie umowy koncesji. Wniosek zawiera oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących:
1) zdolności ekonomicznej i finansowej;
2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, w tym:
–   posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
–   dysponowania potencjałem technicznym,
–   dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji;
–   uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
–   niekaralności zainteresowanego partnera albo wspólnika, komplementariusza, członka zarządu zainteresowanego podmiotu, za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o zawarcie umowy o koncesji lub postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Do wniosku dołącza się inne oświadczenia związane z wykonywaniem koncesji w przypadku, gdy przewidziano to w ogłoszeniu. Brak wymaganych oświadczeń lub złożenie ich w niepełnym zakresie nakłada na koncesjodawcę konieczność poinformowania koncesjonariusza o nieprzyjęciu wniosku.

Koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski. Przedmiot negocjacji może dotyczyć wszystkich aspektów koncesji. Po zakończeniu negocjacji podmiot publiczny sporządza protokół. Negocjacje służą wstępnemu poznaniu warunków, na jakich kandydaci byliby zainteresowani realizacją koncesji. Założenia dotyczące koncesji mogą znacznie się różnić od oczekiwań kandydatów. Negocjacje umożliwiają zmodyfikowanie wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji, a następnie zaproszenie do składania ofert potencjalnych koncesjonariuszy.

Do składania ofert koncesjodawca może zaprosić jedynie kandydatów (potencjalnych partnerów prywatnych), z którymi prowadził negocjacje, przesyłając im opis warunków koncesji. Po złożeniu ofert koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania ofert. Wyjaśnienia, sprecyzowania, dopracowania lub dodatkowe informacje nie mogą powodować zmian oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, które mogłyby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mieć charakter dyskryminacyjny. Wyboru najkorzystniejszej oferty koncesjodawca dokonuje spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w opisie. Postępowanie można prowadzić w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta. Procedurę wyboru koncesjonariusza kończy przesłanie informacji do wszystkich oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z uzasadnieniem oraz powodami niedopuszczenia ofert do oceny i porównania, jeżeli takie wystąpiły. Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi nie precyzuje, w jaki sposób ma zostać przekazana informacja. Koncesjodawca ma w przedmiotowym zakresie swobodę. Może to być forma pisemna (list polecony), faks, forma telefoniczna, elektroniczna (e-mail). Ze względu na pewność obrotu gospodarczego wskazana byłaby forma pisemna.

Oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w terminie wskazanym przez podmiot publiczny składa wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni. Oferent, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Niezbędne jest, aby w takiej sytuacji wykazał podmiotowi publicznemu, że będzie spełniał warunki: zdolności ekonomicznej i finansowej, kwalifikacji technicznych lub zawodowych oraz posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawne nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Spełnienie ww. warunków następuje poprzez przedstawienie stosownych zobowiązań podmiotów trzecich w zakresie realizacji koncesji. Wykazanie spełnienia warunków przez koncesjonariusza poprzez posłużenie się innymi podmiotami może polegać na przedstawieniu umów warunkowych lub promes umów w zakresie podwykonawstwa bądź wspólnej realizacji poszczególnych etapów koncesji. Mogą to być również promesy umów dotyczących udostępnienia środków finansowych na realizację koncesji. Z postępowania koncesjonariusz sporządza jawny protokół.

Podmiot publiczny może odwołać postępowanie, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji. Postępowania o wybór koncesjonariusza nie można odwołać bez podania przyczyn. Takie zastrzeżenie w ogłoszeniu o koncesji jest nieważne.

Procedura wyboru koncesjodawcy jest nadmiernie rozbudowana. Zakres ogłoszeń o koncesji, określony w art. 11 u.k.r.b.u., i opis warunków koncesji (art. 15 ust. 2 u.k.r.b.u.) są właściwie tożsame. Po negocjacjach koncesjodawca zna już warunki, na jakich zainteresowane podmioty byłyby skłonne przystąpić do realizacji koncesji. Mógłby porównać złożone oferty i na tej podstawie wybrać najkorzystniejszą. Negocjacje należałoby kończyć sporządzeniem protokołu warunków, na jakich zainteresowany podmiot byłby skłonny zawrzeć umowę koncesji, podpisywanego przez obie strony. W negocjacjach z zainteresowanymi podmiotami obowiązywałby jeden wzór – umożliwiający porównanie złożonych ofert. Drugi etap wyboru koncesjonariusza, jako postulat de lege ferenda, należałobyznieść. Skróciłoby to całą procedurę. Kwestię zamieszczania ogłoszeń o koncesji należałoby ujednolicić. Trudno wskazać racjonalne uzasadnienie dla konieczności zamieszczania ogłoszeń w Urzędowych Oficjalnych Publikacjach Wspólnot Europejskich, w przypadku gdy koncesja dotyczy robót budowlanych, bez względu na ich wartość. Jeżeli już ustawodawca zdecydował się na stworzenie odmiennej procedury wyboru koncesjonariusza od obowiązującej w prawie zamówień publicznych, to mógł ujednolić sposób zamieszczania ogłoszeń, niezależnie od przedmiotu koncesji. Wystarczające byłoby zamieszczenie ogłoszeń w BZP. Koncesjodawca mógłby zamieszczać ogłoszenia w Urzędowych Oficjalnych Publikacjach Wspólnot Europejskich na zasadzie dobrowolności, np. w sytuacji, gdy spodziewa się trudności w znalezieniu krajowych koncesjonariuszy.

6. Koncesja a partnerstwo publiczno-prywatne

Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi reguluje podobną materię jak ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym[10]. Ideą obu ustaw jest zaangażowanie podmiotów sektora prywatnego w realizację zadań publicznych, z jednoczesnym ograniczeniem do minimum płatności na ich rzecz przez sektor publiczny. Pomiędzy koncesją a partnerstwem publiczno-prywatnym istnieją następujące różnice:
1. W partnerstwie publiczno-prywatnym dopuszczalne jest poniesienie całości nakładów przez
stronę publiczną, może to dotyczyć np. przypadków świadczenia usług (gdy oddaje się w zarządzanie istniejącą infrastrukturę).
2. W koncesji zasadnicza część wynagrodzenia winna pochodzić od użytkowników przedmiotu koncesji, w partnerstwie publiczno-prywatnym dopuszczalne jest uiszczenie wynagrodzenia przez stronę publiczną.
3. W partnerstwie publiczno-prywatnym zwykle dochodzi do transferu majątku związanego z realizowanym przedsięwzięciem (np. nieruchomość, na której powstaje inwestycja, na czas trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest własnością strony prywatnej, a po zakończeniu umowy staje się własnością strony publicznej). W umowie koncesji koncesjonariusz jedynie zarządza przedmiotem koncesji i nie ma do niego żadnego tytułu prawnego.
4. W partnerstwie publiczno-prywatnym szerszy jest zakres podmiotowy strony publicznej, gdyż są to w pierwszej kolejności jednostki sektora finansów publicznych, a w koncesji – organy władzy publicznej.
5. W partnerstwie publiczno-prywatnym jedynie następczo może dojść do zaistnienia sytuacji, w której obie strony są jednostkami sektora publicznego[11]. W koncesji koncesjonariuszem może być np. spółka JST lub Skarbu Państwa, która może być także koncesjodawcą w innej koncesji. Umowa koncesji może zostać zawarta pomiędzy jednostkami sektora publicznego.
6. W koncesji nie istnieją obowiązkowe kryteria wyboru koncesjonariusza, w partnerstwie publiczno-prywatnym jest jedno (podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym).

Mogą się zdarzyć sytuacje, gdy partnerstwo publiczno-prywatne będzie koncesją, np. umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może zostać uznana za umowę koncesji, jeżeli podmiot prywatny będzie jedynie zarządzał przedsięwzięciem (w ramach umowy nie dojdzie do przenoszenia majątku pomiędzy stronami), a jego wynagrodzenie będzie pochodzić jedynie od użytkowników infrastruktury. Oddanie w użytkowanie np. istniejącego parkingu czy też zlecenie usług oczyszczania może nastąpić zarówno poprzez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak i poprzez umowę koncesji.

Można się zastanowić nad celowością istnienia dwóch aktów prawnych regulujących podobną materię, tj. współpracy sektora publicznego z prywatnym przy realizacji zadań publicznych. W sytuacjach jak wyżej skutkować to może wątpliwościami, którą ustawę należy zastosować. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym odwołuje się do ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi w zakresie wyboru partnera prywatnego w sytuacji, gdy jego wynagrodzenie tylko w części pochodzi z płatności podmiotu publicznego. W odmiennych przypadkach stosuje się prawo zamówień publicznych. Nie ma przeszkód, aby wprowadzić zmiany określające, że wybór partnera prywatnego w partnerstwie publiczno-prywatnym odbywałby się, wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi. Nie istnieją także przeszkody, aby rozszerzyć zakres podmiotowy koncesjodawcy i zrównać go z zakresem podmiotu publicznego, określonym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wysokość płatności strony publicznej na rzecz koncesjonariusza lub partnera prywatnego może być przedmiotem swobodnych ich ustaleń i nie podlegać regulacji ustawowej. W systemie prawa wystarczyłby jeden akt prawny, regulujący kompleksowo zasady współpracy podmiotów sektora publicznego z podmiotami prywatnymi, dotyczący sytuacji ograniczonego zaangażowania finansowego podmiotów sektora publicznego w przedsięwzięcie.

W JST ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi może znaleźć zastosowanie do realizacji zadań publicznych związanych z:
–   dostarczaniem mediów, np. wody,
–   transportem lokalnym,
–   odprowadzaniem ścieków,
–   dostarczaniem usług internetowych,
–   budową obiektów użyteczności publicznej o przeznaczeniu komercyjnym (baseny, stadiony, hale widowiskowo-sportowe, aquaparki itp.).

Przeszkodą w szerokim stosowaniu ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi może być trudność znalezienia podmiotów sektora prywatnego, chcących zaangażować się finansowo w przedsięwzięcie na etapie jego realizacji oraz skłonnych oczekiwać na wynagrodzenie w długim okresie. Będą do tego desygnowane podmioty prywatne, które mają silną pozycję na rynku i nie mają trudności w pozyskaniu środków finansowych na rynku kapitałowym. Dotychczas podmioty prywatne, współpracując z sektorem publicznym, przyzwyczaiły się, że zapłata za wykonane roboty lub usługi następuje po ich zrealizowaniu (jednorazowo lub w transzach za ukończenie poszczególnych etapów). W koncesji wynagrodzenie nie tylko jest rozłożone w czasie, lecz także ryzyko jego uzyskania obciąża podmiot prywatny. Przeniesienie ciężaru finansowania na stronę prywatną wymagać będzie zmiany mentalnościowej w stosunku do dotychczasowego sposobu realizacji zadań publicznych przy pomocy podmiotów prywatnych na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych.

______________________________
Przypisy:
[1] Ustawa z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.), dalej p.z.p.
 
[2] Ustawa z 9.01.2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101), dalej: u.k.r.b.u.
 
[3] Ustawa z 2.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), dalej: u.s.d.g.
 
[4] W. Gonet, Komentarz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Warszawa 2009, s. 6–9.
 
[5] Ustawa z 25.09.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.).
 
[6] W. Gonet, Komentarz od ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wzory pism i umów, Warszawa 2009, s. 21.
 
[7] W. Gonet, Nowa ustawa o PPP – możliwości wykorzystania do realizacji zadań w sektorze publicznym, „Finanse Komunalne” 2009/1–2, s. 90.
 
[8] Dyrektywa 18/2004/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134, s. 114 ze zm.).
 
[9] Dyrektywa 17/2004/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L 134, s. 1 ze zm.).
 
[10]             Ustawa z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100), dalej: u.p.p.p.
 
[11]             W. Gonet, Komentarz..., s. 25.


Zobacz całą zawartość miesięcznika Finanse Komunalne nr 11/2009.