Konieczne staje się w szczególności stworzenie rozwiązań, które zapewniałyby jednolitą ochronę wszystkich rodzajów spółek, a jednocześnie wyeliminowałyby zauważane w doktrynie i orzecznictwie mankamenty regulacji aktualnie obowiązującej.
Opracowując projekt nowelizacji art. 585 k.s.h., Komisja Legislacyjna NRA uznała, że należy odpowiednio doprecyzować przestępstwo działania na szkodę spółki, zawężając objęte nim pole kryminalizacji, a jednocześnie – zapewnić pełną ochronę wszystkim typom spółek handlowych. Proponowane zmiany dotyczą opisu sprawców tego przestępstwa, charakterystyki ich zachowania jako nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, określenia skutku jako konkretnego narażenia interesu spółki na znaczną szkodę majątkową, złagodzenia sankcji karnej, a wreszcie wprowadzenia wnioskowego trybu jego ścigania.
Aktualne określenie kręgu sprawców przestępstwa działania na szkodę powoduje, że przepis artykułu 585 k.s.h. wyraźnie różnicuje ochronę spółek osobowych i kapitałowych. Szerzej chronione są spółki kapitałowe, w których funkcjonuje zarząd, rada nadzorcza lub komisja rewizyjna, zdecydowanie węziej spółki osobowe, w których organy te zasadniczo nie występują. Trudno zrozumieć, dlaczego założyciel spółki osobowej odpowiada za działanie na jej szkodę, podczas gdy już jako wspólnik prowadzący sprawy spółki – zaraz po jej założeniu – jest z takiej odpowiedzialności zwolniony. Proponowana zmiana polega na rozszerzeniu kręgu potencjalnych sprawców na wszystkie „osoby prowadzące sprawy spółki handlowej”, co skutkować będzie ujednoliceniem ochrony spółek osobowych i kapitałowych.  
Wychodząc z założenia, że określenie podmiotu działającego na szkodę spółki powinno wiązać się z rzeczywiście odgrywaną rolą w jej zarządzaniu, projekt zawiera propozycję zastąpienia formalnego kryterium członkostwa w składzie organu spółki, charakterystyką sprawcy opartą na funkcjonalnym powiązaniu z wykonywanymi obowiązkami. W ten sposób za działanie na szkodę spółki będą mogły ponosić odpowiedzialność także te osoby, które – formalnie nie posiadając statusu członka zarządu lub rady nadzorczej (np. ze względu na sprzeczne z procedurą powołanie) – faktycznie prowadzą jej sprawy.
Ze względu na potrzebę dookreślenia nadmiernie syntetycznego czy wręcz „kauczukowego” ujęcia przestępnego zachowania, projekt wprowadza do jego opisu nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, nawiązując w ten sposób do konstrukcji przestępstwa z art. 296 k.k. W projektowanym ujęciu konieczne stanie się ustalenie, że doszło do naruszenia obowiązujących w obrocie gospodarczym standardów, wyrażających się w określonych – niekiedy także pozaustawowych – regułach postępowania. Jeśli nie dojdzie do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, to – nawet w razie podejmowania działań ryzykownych – sprawca nie poniesie odpowiedzialności karnej. W takich sytuacjach zachowanie nie przekroczy bowiem granic akceptowanego ryzyka gospodarczego.
W obecnym stanie prawnym działanie na szkodę spółki przez jednych zaliczane jest do przestępstw formalnych (bezskutkowych), przez innych zaś – do przestępstw materialnych (skutkowych). Przyczyną tej kontrowersji jest pominięcie w treści art. 585 § 1 k.s.h. elementów wykorzystywanych zazwyczaj przy opisie skutku charakteryzującego przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo (zob. m.in. art. 160, 161, 174 k.k.). Wskazane jest więc wprowadzenie do art. 585 k.s.h. sformułowania „naraża spółkę handlową na bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia jej znacznej szkody”, co przesądziłoby o charakterze tego przestępstwa jako materialnego.
Projekt zawiera także propozycję doprecyzowania znamienia „szkoda”. Uwzględniając charakter analizowanego przestępstwa oraz potrzeby kryminalnopolityczne postulujemy wprowadzenie ustawowego ograniczenia szkody wyłączenie do uszczerbku o charakterze majątkowym, nawiązując po raz kolejny do konstrukcji przestępstwa nadużycia zaufania. W praktyce znaczenie ma bowiem jednie szkoda majątkowa, która może mieć postać zarówno rzeczywistej straty (damnum emergens), jak i utraconej korzyści (lucrum cessans). 
Kolejna zmiana to kwantyfikacja szkody poprzez określenie jej jako znacznej. Za takim rozwiązaniem przemawia przede wszystkim analiza relacji, w jakiej przepis art. 585 § 1 k.s.h. pozostaje do art. 296 k.k., typizującego przestępstwo nadużycia zaufania. Trudno bowiem oprzeć się wrażeniu, że kryminalizowanie zachowań narażających jedynie interes spółki na szkodę o dowolnych rozmiarach (a więc także nieznacznych), przy jednoczesnym obejmowaniu przepisem art. 296 k.k. zachowań prowadzących do naruszenia, czyli skutku dalej idącego, pod warunkiem wszakże, że wyrządzona szkoda okaże się znaczna – świadczy o braku konsekwencji ustawodawcy. Przywrócenie spójności między wskazanymi przepisami teoretycznie można by osiągnąć, eliminując ograniczenie szkody z art. 296 § 1 k.k. lub wprowadzając je do art. 585 k.s.h. Pierwsze rozwiązanie – głównie ze względu na zbędne z kryminalnopolitycznego punktu widzenia rozszerzenie kryminalizacji zachowań stanowiących nadużycie zaufania – jawi się jako zdecydowanie trudniejsze do zaakceptowania. Pozostaje więc rozwiązanie drugie, które sprowadza się do określenia skutku przestępstwa z art. 585 k.s.h. jak narażenia na znaczną szkodę majątkową.
Omawiany projekt zawiera także propozycję modyfikacji art. 585 § 2 k.s.h., określającego podstawy odpowiedzialności za sui generis przestępstwa podżegania lub udzielania pomocy do działania na szkodę spółki. Regulacja ta stanowi samoistną, a – co ważniejsze – zupełnie zbędną podstawę odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, bo występującą obok odpowiadających im uniwersalnych konstrukcji części ogólnej kodeksu karnego (art. 18 § 2 i 3). Rzecz charakterystyczna, że wśród bliźniaczych typów czynów karalnych (np. działania na szkodę spółki europejskiej lub spółdzielni albo spółdzielni europejskiej) nie przewidziano odpowiednika żadnej z tych form zjawiskowych. Konsekwentnie zatem projekt zawiera propozycję skreślenia art. 585 § 2 k.s.h., poprzestając na określeniu podstaw odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo do działania na szkodę spółki na zasadach ogólnych.
Cechą charakterystyczną aktualnego brzmienia art. 585 § 1 k.s.h. jest wyjątkowo surowe ustawowe zagrożenie, obejmujące kumulatywnie karę pozbawienia wolności (w wymiarze od miesiąca do 5 lat) oraz grzywnę. Zagrożenie takie nie jest przewidziane w jakimkolwiek innym przepisie tytułu V k.s.h., jak również nie nawiązuje ono do żadnej z sankcji występujących w kodeksie karnym. Ani stopień karygodności przestępstwa działania na szkodę spółki, ani porównanie z regulacją zawartą w art. 296 k.k., przewidującą jedynie zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 5 nie uzasadnia aż tak surowego zagrożenia. Taką co najwyżej sankcją – jeśli system pozostać ma spójny – powinno więc być obwarowane działanie na szkodę spółki handlowej z art. 585 k.s.h.
Propozycja, aby przestępstwo narażenia spółki na szkodę ująć jako wnioskowe, wychodzi naprzeciw oczekiwaniom tych uczestników obrotu gospodarczego, którzy – nie stroniąc od niestandardowych, a niekiedy nawet nowatorskich decyzji gospodarczych – skłonni są ponadprzeciętnie ryzykować majątkiem własnym lub – wobec braku sprzeciwu właściciela – także majątkiem cudzym. Zdarza się bowiem niekiedy, że oskarżyciel publiczny stawia osobom pełniącym funkcję zarządców zarzut działania na szkodę spółki, mimo że jej właściciele szkody takiej albo w ogóle nie dostrzegają, albo traktują ją jako naturalną i nieuniknioną konsekwencję ryzyka gospodarczego. Najpoważniejsze wątpliwości rodzi sytuacja, w której zarządcy będącemu jednocześnie udziałowcem spółki kapitałowej zarzuca się, że – podejmując określone decyzje gospodarcze – wywołuje stan narażenia na szkodę majątek tejże spółki, co w konsekwencji oznaczać będzie spadek wartości posiadanych w niej udziałów. W rezultacie – mimo że spółka kapitałowa jest odrębną od udziałowca osobą prawną – szkoda dotknie wszak jego samego. Narażenie spółki na szkodę jest więc w istocie – patrząc z perspektywy udziałowca – swoistym samonarażeniem się na jej wystąpienie.
  Możliwe są oczywiście sytuacje, w których działanie na szkodę spółki oznaczać będzie zagrożenie dla jej niezaspokojonego wierzyciela. Nie jest bowiem wykluczone, że wspólnicy spółki oraz członkowie jej władz będą zainteresowani podejmowaniem nieracjonalnych decyzji gospodarczych, potencjalnie szkodzących spółce, ryzykując w ten sposób również majątkiem wierzycieli. Rozsądnym rozwiązaniem omawianego tutaj problemu może być przeto ujęcie omawianego przestępstwa jako ściganego na wniosek, przy czym uprawnienie do złożenia takiego wniosku winno przysługiwać samej spółce (odpowiednio reprezentowanej – np. przez zarząd), jej wspólnikowi oraz niezaspokojonemu wierzycielowi. Ten ostatni – widząc bierność spółki (jak również organów jej władzy, czy samych wspólników) wobec zachowań narażających na niebezpieczeństwo wyrządzenia szkody może – w obronie swych interesów majątkowych, powiązanych z sytuacją spółki – złożyć wniosek o ściganie sprawców tychże zachowań. 
Wprowadzenie projektowanej reformy wymaga dokonania odpowiednich zmian w innych bliźniaczych typach przestępstw, opierających się na takiej samej konstrukcji normatywnej. Dotyczy to właściwych przepisów ustaw o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej, o działalności ubezpieczeniowej, a także prawa spółdzielczego oraz ustawy o spółdzielni europejskiej.


Autorzy:
Prof. UWr dr hab. Jacek Giezek, adwokat, wicerzewodniczący Komisji Legislacyjnej Naczelnej Rady Adwokackiej, 
Prof. UJ dr hab. Piotr Kardas, adwokat, przewodniczący Komisji Legislacyjnej NRA

Czytaj także:
Adwokatura chce, by przepisy były bardziej przyjazne dla przedsiębiorców
Komisja Kodyfikacyjna zajmie się proponowaną przez adwokatów nowelizacją kodeksu spółek handlowych