Karolina Sztobryn
Niekonwencjonalne znaki towarowe
Część 1 – zapach i smak

Artykuł pochodzi z miesięcznika Europejski Przegląd Sądowy 2017/10>>

Przesłanki zdolności rejestrowej znaków konwencjonalnych i niekonwencjonalnych są jednak takie same, a ograniczenia w możliwości uzyskania prawa na znaki niekonwencjonalne nie wynikają z obowiązującego prawa w zakresie znaków towarowych, lecz z jego interpretacji dokonywanej przez Trybunał Sprawiedliwości (TS) oraz urzędy rozpatrujące zgłoszenia znaków. Orzecznictwo w zakresie znaków niekonwencjonalnych ma zatem wyjątkowe znaczenie w procedurze zgłaszania takich oznaczeń. Celem cyklu niniejszych artykułów będzie analiza wybranych wyroków TS i Sądu (d. SPI, dalej Sąd) oraz decyzji Urzędu Unii Europejskiej do Spraw Własności Intelektualnej (EUIPO lub Urząd) w zakresie znaków niekonwencjonalnych, która będzie zmierzać do sformułowania ogólnych wniosków dotyczących zasad rejestrowania takich znaków z uwzględnieniem zmian przepisów, które wejdą w życie od 1.10.2017 r. w odniesieniu do znaków Unii Europejskiej oraz najpóźniej do 14.01.2019 r. w odniesieniu do znaków krajowych w UE . W niniejszym artykule zostaną zaprezentowane wnioski dotyczące znaków zapachowych i smakowych. Analiza kolejnych części będzie dotyczyć innych znaków niekonwencjonalnych, w tym dźwiękowych, składających się z kolorów i stanowiących kolor per se .

1. Wstęp
Ocena możliwości rejestrowych znaków niekonwencjonalnych nie jest jednoznaczna. Z jednej strony, znaki te stanowią atrakcyjną dla przedsiębiorców formę oznaczania swoich towarów lub usług, którą konsumenci coraz częściej traktują jako mającą na celu wskazanie pochodzenia produktów. Z drugiej zaś strony, udzielenie prawa na znaki niekonwencjonalne może stać w sprzeczności z interesem ogólnym przejawiającym się w powszechnej dostępności pomysłów dotyczących użycia określonego koloru, kształtu, zapachu lub smaku w związku z towarem lub usługą, a także w jednoznacznym określeniu zakresu przedmiotu przyznanej ochrony.
Trybunał Sprawiedliwości nieraz w swoim orzecznictwie dotyczącym znaków niekonwencjonalnych próbował wyważać interesy zgłaszających znaki niekonwencjonalne z interesami ogólnymi. Dokonywał tego w kontekście przesłanek warunkujących ochronę znaków towarowych, tj. graficznej przedstawialności oraz zdolności odróżniającej znaków. Brak spełnienia tych dwóch warunków, z przewagą jednak braku możliwości przedstawienia znaku w formie graficznej, jest obecnie najczęstszą przyczyną odmowy rejestracji zapachu i smaku jako znaku towarowego. Pomimo że wraz z wejściem w życie zmienionego art. 4 rozporządzenia nr 207/2009 oraz art. 3 dyrektywy 2015/2436 wymóg graficznego przedstawienia znaku zostanie zniesiony, to przedstawienie znaku w rejestrze będzie musiało nastąpić w sposób pozwalający właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu ochrony udzielonej właścicielowi tego znaku towarowego. Aktualność zachowają też warunki wskazane w wyroku TS w sprawie Sieckmann , określające, że przedstawienie oznaczenia ma być jasne, precyzyjne, samodzielne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne .@page_break@

2. Zapach jako znak towarowy
Zmysł węchu jest najbardziej aktywnym spośród wszystkich zmysłów, które posiada człowiek. Zapach jest także najbardziej zapamiętywany spośród wszystkich odbieranych komunikatów i często determinuje nasze codzienne czynności . Choć tradycyjnie zapachy nie były wykorzystywane jako źródło wskazania pochodzenia towarów lub usług, to obecnie przemierzając aleje galerii handlowych, na podstawie zapachu z łatwością możemy stwierdzić, do sklepu jakiej marki się zbliżamy. Łączenie zapachu z określonym pochodzeniem jest czynnością faktyczną, natomiast najczęściej zapach z prawnego punktu widzenia nie stanowi chronionego znaku towarowego, gdyż nie może zostać przedstawiony w formie graficznej. Nierzadko znaki zapachowe nie mogą pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia dla konkretnych towarów, gdyż stanowią jedynie cechę tego towaru, jak np. zapach owoców dla soków owocowych. Dlatego zapach, tak jak każdy inny znak towarowy, musi być niezależny od towaru i umożliwiać odróżnianie towarów, które oznacza , a więc powinien być arbitralnie związany z produktem, który, co do zasady, nie ma żadnego zapachu , jak np. oznaczenie zapachowe dla nici do szycia.
Znaki zapachowe jako takie nie zostały wyraźnie wyłączone spod ochrony w aktach prawnych regulujących kwestie ochrony znaków, w tym w rozporządzeniu nr 207/2009, a także w dyrektywie 2008/95/WE . Żadnych zmian w tym zakresie nie wprowadza również dyrektywa 2015/2436. Pomimo braku takiego wykluczenia, uzyskanie ochrony na znaki zapachowe jest, co do zasady, niemożliwe ze względu na brak możliwości przedstawienia takiego znaku w formie graficznej, która nie może zostać zastąpiona obecnie np. poprzez opis znaku, który choć ma charakter graficzny, to nie spełnia kryteriów określonych przez TS w wyroku w sprawie Sieckmann, a więc nie definiuje znaku w sposób jasny, precyzyjny, samodzielny, łatwo dostępny, zrozumiały, trwały i obiektywny. Według danych z bazy EUIPO do chwili oddania niniejszego artykułu do redakcji, zostało zgłoszonych jako znaki towarowe UE jedynie około siedem znaków zapachowych, z których tylko jeden uzyskał ochronę , a w pozostałych przypadkach odmówiono takiego prawa. Statystyka pokazuje, że nie tylko uzyskanie ochrony zgłoszonego znaku zapachowego jest obciążone znacznym ryzykiem, lecz także podmioty zgłaszające znaki mają świadomość zaostrzonej praktyki decyzyjnej EUIPO w tym zakresie, biorąc pod uwagę niewielką liczbę takich zgłoszonych znaków. Decyzje EUIPO oraz Sądu i TS stanowią więc wytyczne dla zgłaszających oraz skłaniają do analizy, czy w świetle zniesienia wymogu graficznej przedstawialności otworzy się możliwość rejestracji znaków zapachowych.

2.1. Od zapachu świeżo ściętej trawy do zapachu dojrzałej truskawki
Zgłoszony 11.12.1996 r. znak zapachowy przedstawiony jako The smell of fresh cut grass („zapach świeżo ściętej trawy”) w klasie 28 dla piłek do tenisa był pierwszym tego typu znakiem, który ubiegał się o ochronę, a zarazem ostatnim, który taką ochronę uzyskał. Uzyskanie prawa nie nastąpiło jednak bez uprzednich wątpliwości Urzędu. Znakowi zarzucano bowiem, że nie został przedstawiony graficznie, a wskazany opis jest jedynie opisem znaku, nie zaś znakiem jako takim. Pomimo zajęcia stanowiska przez zgłaszającego wskazującego, że skoro znaki zapachowe nie są wyłączone spod rejestracji, a wskazany opis znaku pozwala niezwłocznie stwierdzić odbiorcom, co jest przedmiotem ochrony oraz że Urząd Patentowy Beneluksu słynący z rygorystycznej oceny znaków udzielił ochrony na podobne oznaczenia, EUIPO odmówił ochrony. Zgłaszający odwołał się od wskazanej decyzji, a Izba Odwoławcza EUIPO (dalej Izba) uznała zasadność odwołania . W swojej decyzji Izba najwięcej uwagi poświęciła analizie celu istnienia wymogu graficznej przedstawialności znaku , wskazując, że przesłanka ta jest istotna dla celów poszukiwań rejestracji przez Urząd, a także dla potencjalnych zgłaszających, oponentów i odbiorców . Ważne jest zatem, aby opis znaku dawał tym podmiotom jasną informację o przedmiocie ochrony. Zdaniem Izby zapach świeżo ściętej trawy jest zapachem, który każdy natychmiastowo rozpoznaje z doświadczenia, a wielu osobom zapach ten przypomina wiosnę i lato, wypielęgnowane trawniki czy boiska lub inne przyjemne doświadczenia . Dlatego według Izby opis znaku został przedstawiony w sposób jednoznaczny, właściwy i odpowiadający wymogowi graficznej przedstawialności .

Decyzja EUIPO w sprawie The smell of fresh cut grass jest przykładem liberalnego podejścia do graficznej przedstawialności znaku, które nie zostało utrwalone w kolejnych decyzjach Urzędu. W 2 lata po jej wydaniu rzecznik generalny R.-J. Colomer oceniając okoliczności innej sprawy dotyczącej zgłoszenia znaku zapachowego, uznał, że decyzja The smell of fresh cut grass to „perła na pustyni”, która więcej się nie powtórzy .
Kolejna decyzja EUIPO nieznacznie odeszła od linii orzeczniczej ze sprawy The smell of fresh cut grass. W przypadku znaku opisanego przez zgłaszającego jako The scent of raspberries („zapach malin”) zgłoszonego dla paliw i oleju napędowego w klasie 4, EUIPO uznał wprawdzie możliwość przedstawienia znaku za pomocą opisu słownego, lecz zaskakująco odmówił udzielenia ochrony z powodu braku zdolności odróżniającej znaku. Choć Urząd wskazał, że przedstawienie znaków zapachowych rzadko spełnia wymagania w zakresie kompletności, jasności, precyzji i obiektywności, ponieważ zapach składa się z kilku składników chemicznych, subiektywnie postrzeganych przez odbiorców i różnie opisywanych w słowach , to konkludował, że opis znaku jako „zapach malin” stanowi wystarczająco jasne i niezmienne przedstawienie, ponieważ zapach malin jest unikatowym, czystym zapachem . Analiza tej sprawy została dokonana przez EUIPO już po przedstawieniu opinii rzecznika generalnego w sprawie Sieckmann, lecz przed wyrokiem w tej sprawie. Izba jednak podkreśliła, że rozpatrywana przez nią sprawa jest odmienna od sprawy Sieckmann, gdyż w tym drugim przypadku zapach dopóty nie może być rozpoznany przez konsumenta, dopóki go bezpośrednio nie doświadczy . W decyzji zostało zauważone również, że wymóg graficznej przedstawialności znaku jest nie tylko spełniony, gdy znak jest bezpośrednio graficznie odwzorowany, jak w przypadku znaków słownych lub słowno-graficznych, lecz także, gdy przedstawienie znaku jest pośrednie, tj. gdy forma znaku towarowego ze swej natury nie pozwala na bezpośrednie zaprezentowanie za pomocą pisma lub obrazu, jak to ma miejsce np. ze znakami zapachowymi, muzycznymi, pod warunkiem spełnienia wymogu pewności przedstawienia znaku.

Urząd wykazał zatem aprobatę dla ochrony znaków zapachowych, uznając, że zapach może stanowić samodzielny środek rozróżnienia między towarami przedsiębiorstw , po czym jednak zrobił krok wstecz, odmawiając ochrony znakowi ze względu na brak jego zdolności do wskazania pochodzenia towarów. Urząd uznał, że dodawanie zapachu do wskazanych w zgłoszeniu towarów będzie odbierane przez konsumenta jako złagodzenie oryginalnego zapachu tychże towarów, a zatem będzie traktowane w podobny sposób jak element dekoracyjny, nie zaś jako wskazówka dla konsumenta co do pochodzenia towaru .
Kolejna ewolucja sposobu traktowania zgłoszeń znaków towarowych zawierających zapach nastąpiła w wyroku TS w sprawie Sieckmann. W wyroku tym TS dokonał wykładni art. 2 dyrektywy 89/104/EWG w związku z pytaniami Federalnego Sądu Patentowego (Bundespatentgericht) sformułowanymi na tle sprawy dotyczącej zgłoszenia w niemieckim Urzędzie patentowym i znaków towarowych (Deutsches Patent- und Markenamt) oznaczenia zapachowego dla usług w klasach 35, 41 i 42, przedstawionego za pomocą opisu „zgłoszenie dotyczy znaku zapachowego złożonego w niemieckim urzędzie patentowym i znaków towarowych w czystej chemicznej substancji cynamonianu metylu (= substancji estru metylowego kwasu cynamonowego), którego wzór strukturalny przedstawiono poniżej; próbki tego znaku zapachowego można również uzyskać za pośrednictwem lokalnych laboratoriów wymienionych w Gelbe Seiten (Yellow Pages) Deutsche Telekom AG lub, na przykład, za pośrednictwem firmy E. Merck w Darmstadt; C6H5-CH = CHCOOCH3” . Zgłaszający znak – rzecznik patentowy Ralf Sieckmann – złożył wraz z wnioskiem rejestracyjnym próbkę zapachu znaku w pojemniku i wskazał, że zapach był zazwyczaj opisywany jako „balsamiczno owocowy z lekką nutką cynamonu”. Niemiecki Urząd odmówił udzielenia prawa, gdyż uznał, że znak nie może pełnić funkcji odróżniającej, a ponadto wyraził wątpliwości, czy znak został przedstawiony w sposób graficzny. Zgłaszający odwołał się od decyzji do Federalnego Sądu Patentowego, który wprawdzie uznał, że oznaczenie może wskazywać na pochodzenie usług i nie jest opisowe, ale wyraził wątpliwości co do przedstawienia go w sposób graficzny. Uznał jednak, że skoro przepis niemieckiej ustawy dotyczący konieczności graficznej przedstawialności znaku musi być interpretowany zgodnie z art. 2 dyrektywy 89/104, to zasadne jest zawieszenie postępowania i wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości. Federalny Sąd Patentowy chciał wiedzieć, czy zgodnie z art. 2 dyrektywy 89/104 określenie „znaki nadające się do przedstawienia graficznie” obejmuje tylko znaki, które mogą zostać bezpośrednio przedstawione w formie wizualnej, czy odnosi się też do znaków, które nie mogą zostać dostrzeżone wizualnie jako takie (a więc np. znaki zapachowe i muzyczne), ale mogą zostać przedstawione pośrednio za pomocą różnych technik. W przypadku gdyby TS ustalił szeroką wykładnię wskazanego pojęcia, Sąd zmierzał do ustalenia, czy przedstawienie znaku zapachowego za pomocą formuły chemicznej, opisu, przedłożenia próbki zapachu lub kombinacja wszystkich wskazanych form odzwierciedlenia znaku spełnia wymogi z art. 2 dyrektywy 89/104.

Trybunał Sprawiedliwości uznał wprawdzie, że art. 2 dyrektywy 89/104 nie zawiera wyczerpującej listy przykładów znaków towarowych i choć znak nie musi być wizualnie dostrzeżony, to musi zostać graficznie przedstawiony w sposób umożliwiający znakowi przedstawienie wizualne, w szczególności za pomocą obrazów linii znaków. Takie przedstawienie ma zagwarantować dokładne dookreślenie chronionego znaku oraz pełnienie przez znak swojej zasadniczej funkcji wskazującej na pochodzenie towarów bez ryzyka pomyłki i przez to zapewnienie niezakłóconej konkurencji , a także bezpieczeństwa funkcjonowania system znaków towarowych . Graficzna przedstawialność znaku została więc wskazana w powyższej dyrektywie z powodów funkcjonalnych, gdyż gwarantuje możliwość dokładnego określenia znaku i dostępu do informacji o przedmiotach chronionych prawem zarówno dla odpowiednich organów, co jest istotne w procesie badania i publikacji znaku oraz dla użyt-kowników, w tym przedsiębiorców, aby uniknąć sporów . Dlatego, zdaniem TS, graficzne przedstawienie znaku musi być samodzielne, łatwo dostępne i zrozumiałe , a także nie może wywoływać skutku subiektywnego odbioru znaku, a więc musi być jednoznaczne i obiektywne . Choć zatem pozornie TS uznał szeroką wykładnię pojęcia „graficzna przedstawialność znaku”, nie ograniczając konieczności dostrzeżenia znaku w sposób wizualny, to jednak wprowadził wymóg wizualnego przedstawienia znaku spełniającego cechy jednoznaczności, pewności i obiektywizmu odbioru.

W dalszej części swojej analizy Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że przedstawienie znaku za pomocą formuły chemicznej, którą, po pierwsze, niewiele osób potrafi odczytać, oraz po drugie, która nie przedstawia zapachu jako takiego, lecz substancję, nie jest wystarczająco jasne i dokładne, a więc takie przedstawienie nie spełnia celów wskazanych w art. 2 tej dyrektywy . Przedstawienie zapachu w formie opisu, z kolei, choć zostało zaakceptowane jako przedstawienie graficzne, to nie spełnia cechy jasności, dokładności i nie jest obiektywne . W odniesieniu do zdeponowania zapachu w próbce, TS zarzucił brak spełnienia graficznej przedstawialności oraz niewystarczającą trwałość i pewność takiej formy . Ostatecznie zostało również zakwestionowane przez TS połączenie wszystkich wymienionych metod przedstawienia znaku .

Ostatnia wybrana sprawa dotycząca znaków zapachowych potwierdza rygorystyczne podejście organów rozpatrujących zgłoszenia znaków do wymogu graficznej przedstawialności znaku i świadczy jednocześnie o ostatecznym odejściu od stanowiska wyrażonego w sprawie The smell of fresh cut grass oraz The scent of raspberries.
W przypadku znaku przedstawionego przez zgłaszającego za pomocą opisu „zapach dojrzałej truskawki” oraz rysunku truskawki odmowa rejestracji przez EUIPO nastąpiła ze względu na brak przedstawienia znaku w formie graficznej. Konkluzje Urzędu zostały podtrzymane przez Sąd rozpatrujący sprawę na skutek skargi wniesionej przez zgłaszającego. Sąd uzasadnił swój wyrok, wskazując, że zapach truskawki różni się w zależności od gatunku, a więc zarówno opis znaku, jak i dołączony rysunek nie określają znaku jednoznacznie i precyzyjnie oraz nie pozwalają na eliminację subiektywnych odczuć odbiorcy w procesie identyfikacji i postrzegania oznaczenia . Zdaniem Sądu rysunek przedstawiający truskawkę nie dostarczył natomiast żadnych dodatkowych informacji w stosunku do opisu słownego, gdyż obrazuje tylko owoc wytwarzający zapach, nie zaś sam zapach, a więc nie stanowi on graficznego przedstawienia znaku zapachowego . Sąd uznał zatem, że kombinacja sposobów przedstawienia oznaczenia, które z osobna nie są w stanie spełnić wymogów graficznego przedstawienia oznaczenia, tj. za pomocą opisu słownego i barwnego rysunku przedstawiającego dojrzałą truskawkę, nie spełnia warunku odpowiedniego przedstawienia w formie graficznej .

W ostatnim czasie również z przyczyn wskazanych w art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 207/2009 EUIPO odmówiło rejestracji znaku opisanego jako The Trade Mark is the smell of tea tree oil applied to industrial safety gloves („znakiem towarowym jest zapach oleju z drzewa herbacianego stosowanego w rękawicach ochronnych”) . Urząd uznał, że taki opis znaku nie jest wystarczająco jasny, precyzyjny i obiektywny.@page_break@

3. Smak jako znak towarowy
Podobnie jak znaki zapachowe, również znaki smakowe jako takie nie zostały wyraźnie wyłączone spod ochrony w aktach prawnych regulujących kwestie ochrony znaków, w tym w rozporządzeniu nr 207/2009, w dyrektywie 2008/95 oraz nowej dyrektywie 2015/2436. Wnioski o rejestrację znaków smakowych są jednak jeszcze rzadsze niż dotyczące znaków zapachowych. Znak zapachowy nie jest także traktowany przez EUIPO jako oddzielny typ znaku towarowego, lecz mieści się w kategorii „inne”.
Choć człowiek jest w stanie rozpoznać więcej smaków niż podstawowe, tj. słony, słodki, gorzki i kwaśny, to informacje odbierane za pomocą zmysłu smaku są ulotne i subiektywne, a ponadto smak jest z reguły charakterystyczną cechą lub składnikiem towarów, które można oznaczać za pomocą takich znaków. Znaki smakowe mogą bowiem służyć do oznaczania wyłącznie towarów służących do spożywania, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby smak mógł oznaczać pochodzenie towarów niekonsumpcyjnych, np. ubrań, pojazdów lub jakichkolwiek usług. Z punktu widzenia znaków towarowych, w większości przypadków znak nie może pełnić funkcji odróżniającej dla towaru, który oznacza, a odbiór znaku smakowego jest wyłącznie możliwy po skonsumowaniu towaru nim oznaczanego, co powoduje niestabilność i trudność percepcji znaku, skoro znak może być odebrany tylko, kiedy zostanie skonsumowany .

Z analizy decyzji EUIPO dotyczących znaków smakowych wynika, że w największej liczbie przypadków odmowa rejestracji następuje z powodu braku spełnienia wymogu graficznej przedstawialności. Stanowisko EUIPO w zakresie spełnienia przesłanki graficznej przedstawialności znaku poprzez jego opis za pomocą słów nie jest jednak jednolite, gdyż Urząd odmówił np. prawa znakom opisanym jako Orange taste („smak pomarańczy”) , uznał natomiast, że znak opisany jako The taste of artificial strawberry flavour („smak sztucznego smaku truskawki”) spełnia to kryterium . Decyzja eksperta w tej ostatniej sprawie została jednak wydana przed orzeczeniem w sprawie Sieckmann, na co zwróciła uwagę Izba Odwoławcza EUIPO, wskazując, że zgodnie z wyrokiem w tej sprawie opis znaku zapachowego za pomocą słów nie spełnia przesłanki graficznej przedstawialności i uznając, że takie same kryteria należy przyjąć dla znaków smakowych . Ostatecznie jednak odmowa udzielenia prawa na znak The taste of artificial strawberry flavour nastąpiła ze względu na brak charakteru odróżniającego znaku dla leków. Urząd uznał bowiem, że każdy producent preparatów farmaceutycznych może dodawać smak sztucznych truskawek do swoich produktów w celu ukrycia nieprzyjemnego smaku, dlatego przyznanie wyłącznego prawa na używania takiego „znaku” nadmiernie zakłóciłoby swobodę konkurencji na rynku . Niezależnie od skutku antykonkurencyjnego EUIPO wskazał, że taki smak nie może służyć do odróżniania preparatów farmaceutycznych jednego przedsiębiorstwa od towarów innych producentów, gdyż stanowi on cechę, z której korzysta każdy producent takich towarów, a więc smak nie jest postrzegany przez konsumentów jako znak towarowy .

Aktualne stanowisko EUIPO wyrażone w wytycznych Urzędu dowodzi, że znaki smakowe z punktu widzenia graficznej przedstawialności są traktowane tak samo jak znaki zapachowe. Przedstawienie takiego znaku za pomocą opisu słownego, graficznego zobrazowania produktu, który ten smak wytwarza, a nawet kombinacja wskazanych zapisów nie spełnia przesłanki graficznej przedstawialności. Z kolei kryterium zdolności odróżniającej znaku smakowego jest duże trudniejsze do spełnienia niż w odniesieniu do znaków zapachowych.@page_break@

4. Wnioski w świetle zniesienia wymogu graficznej przedstawialności znaków
Od 1.10.2017 r. w stosunku do znaków unijnych oraz najpóźniej od 14.01.2019 r. w odniesieniu do znaków krajowych, zostanie zniesiony wymóg graficznej przedstawialności znaku. Znaki będą jednak musiały zostać przedstawione w rejestrze w sposób pozwalający właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu ochrony udzielonej właścicielowi tego znaku towarowego. Z pozoru zatem zmiana sugeruje większą swobodę w formach przedstawienia znaków, tak by więcej znaków uzyskiwało ochronę, czego skutkiem mogłoby być objęcie ochroną znaków zapachowych i smakowych, których przedstawienie jest możliwe w innych formach niż graficzna. W praktyce jednak daleko idące zmiany w zakresie zwiększenia możliwości uzyskania ochrony na takie znaki z pewnością nie nastąpią, gdyż prawodawca wskazał zarówno w treści preambuły do rozporządzenia nr 2015/2424, jak i dyrektywy 2015/2436, że możliwość przedstawiania oznaczenia w dowolnej stosownej formie, z wykorzystaniem ogólnie dostępnej techniki, a więc niekoniecznie w formie graficznej, musi nastąpić w taki sposób, aby przedstawienie znaku było jasne, precyzyjne, samodzielne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne . Organy rozpatrujące zgłoszenia znaków będą zatem wciąż badały dane oznaczenie pod kątem spełnienia warunków sformułowanych przez TS w sprawie Sieckmann i choć nie jest jasne, jakie sposoby przedstawienia znaków będą akceptowane, to z pewnością można przewidzieć, że stanowisko EUIPO w zakresie rejestracji znaków zapachowych i smakowych nie ulegnie radykalnej zmianie. Z przywołanego w artykule orzecznictwa wynika bowiem, że odmowa rejestracji takich znaków wynika obecnie z braku praktycznych możliwości przedstawienia oznaczeń w sposób jednoznaczny, obiektywny i precyzyjny. Zobrazowanie znaku za pomocą opisu słownego, formuły chemicznej substancji wytwarzającej zapach lub smak, czy owocu, który wytwarza ten zapach lub smak, nie spełnia wymogu należytego przedstawienia, gdyż jest niejednoznaczne. Dlatego można przewidzieć, że również po wejściu w życie zmian w zakresie kryterium przedstawialności znaków takie sposoby przedstawienia znaków zapachowych i smakowych nie będą akceptowane przez urzędy .

Ograniczenia ochrony znaków zapachowych i smakowych będą zatem wynikały z praktycznego braku możliwości przedstawienia takich znaków w sposób umożliwiający jednoznaczne i precyzyjne zapoznanie się ze znakiem przez odbiorców, w tym przez urzędy, konkurentów oraz konsumentów. Niestety pomimo znacznego zaawansowania technicznego produktów nie powstała jeszcze technologia umożliwiająca transmitowanie i odbiór zapachu lub smaku poprzez urządzenia elektroniczne i zapewniająca poprzez odpowiednie instrukcje cyfrowe pewność i stabilność zapachu lub smaku . Podobnie w odniesieniu do zapachów i smaków nie została stworzona ogólnie przyjęta międzynarodowa klasyfikacja zapachów i smaków, która pozwoliłaby, tak jak w przypadku międzynarodowych kodów kolorów lub znaków muzycznych, na jednoznaczną i pewną identyfikację takich oznaczeń . Ponieważ ocena kryteriów przedstawienia znaku jest dokonywana z perspektywy możliwości zaprezentowania oznaczenia w rejestrze, nie zaś z punktu widzenia odbioru konkretnego znaku przez przeciętnego odbiorcę , to generalny brak technicznych możliwości przedstawienia znaków zapachowych i smakowych wyklucza zdolności rejestrowe takich znaków.

Rezygnacja z wymogu graficznej przedstawialności znaku będzie więc miała jednak bardziej doniosłe konsekwencje teoretyczne niż praktyczne, a wraz z rozpoczęciem obowiązywania zmienionego art. 4 rozporządzenia nr 2007/2009 rozpocznie się nowy rozdział w praktyce zgłaszania znaków zapachowych i smakowych, czego skutkiem będą z pewnością nowe orzeczenia na tym tle. Można także przypuszczać, że nowe przepisy spowodują przeniesienie akcentu analizy urzędów i sądów rozpatrujących sprawy dotyczące znaków niekonwencjonalnych na aspekt zdolności takiego znaku do pełnienia funkcji odróżniającej. W tym zakresie znajdzie zapewne zastosowanie utrwalone już orzecznictwo.

Summary
Non-conventional trademarks. Part 1 – Smell and taste as
Obtaining protection for non-conventional trademarks is considerably more difficult than in the case of conventional trademarks, although the conditions for registrability are the same for all trademarks, i.e. the trademark has to be capable of identifying the origin of goods and of being represented graphically. The requirement of graphical representability will be abolished in respect of EU trademarks from 1 October 2017 and in respect of national trademarks no later than from 14 January 2019. The amendment seems to suggest greater freedom as to the forms of representing the trademarks, so that more of them can be accorded protection, one of the results of which might be extending protection to olfactory and gustatory trademarks, which can be presented in other than graphical forms. Yet in practice there will certainly be no far-reaching changes in the field of increasing the possibility to obtain protection for such trademarks.

dr Karolina Sztobryn
Autorka jest adiunktem w Katedrze Europejskiego Prawa Gospodarczego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego oraz rzecznikiem patentowym.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Europejski Przegląd Sądowy 2017/10>>