RYSZARD M. MAŁAJNY

Legitymacja sądownictwa konstytucyjnego

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 10/2015>>>

1. Kelsenowski wynalazek
Kontrola konstytu-cyjności prawa pojawiła się w USA z początkiem XIX w. W Europie wprowadzono ją ponad 100 lat później. Źródłem inspiracji była doktryna H. Kelsena, ufundo-wana na gruncie normatywistycznej teorii prawa . Do swych poglądów Kelsen doszedł głównie na podstawie analizy teoretycznej, w której pomocne były studia nad doświadczeniami z działalności przewidzianego w kon-stytucji Austro-Węgier z 1867 r. Sądu Rzeszy (Reichs-
gericht). Składał się on z przedstawicieli parlamentów obu części c.k. monarchii, a jego zadaniem było nadzo-rowanie zgodności stanowionych w nich ustaw z pra-wami wspólnymi. Zdaniem Kelsena całość systemu prawnego – centralnego systemu nerwowego państwa – może zostać zachowana jedynie przy założeniu nad-rzędności konstytucji. Jak długo bowiem nie ma w tym dokumencie gwarancji wyeliminowania sprzeczności z nim aktów normatywnych, tak długo trudno uznać jego pełną moc wiążącą w sensie formalnym . Taką gwaran-cję może stanowić organ zbliżony do sądu. Powinien on być tak bardzo ciałem sądowym, jak to tylko możliwe, przez swe orzecznictwo bowiem będzie mieć ewident-nie polityczne znaczenie. Powinien składać się z profe-sorów prawa i sędziów zawodowych, a nie z posłów czy ministrów. Dla Kelsena problem, czy trybunał konstytucyjny jest sądem i czy jego funkcją jest wymiar sprawiedliwości, był mało istotny. Najważniejsze, żeby organ ten był całkowicie niezależny, zwłaszcza od parlamentu i rządu. Miał być „strażnikiem konstytucji” (Hüter der Ver-fassung), ponieważ polityczną funkcją ustawy zasadni-czej jest stworzenie barier dla nadużywania władzy .
W zamyśle Kelsena trybunał konstytucyjny powinien pełnić wyłącznie funkcję „negatywnego ustawodawcy”. Nie miał bowiem ani ustanawiać norm, ani też wywierać bezpośredniego wpływu na proces ich stanowienia. Mógł jedynie odmówić zastosowania norm niezgodnych z konstytucją (judicial review) oraz wyeliminować je z porządku prawnego (constitutional review), co jest niewątpliwą ingerencją w działalność legislatywy. Natomiast zadaniem sędziego konstytucyjnego było tylko stwierdzanie istnienia w ustawie zasadniczej – jako wzorcu kontroli – normy prawnej, lecz nie jej tworzenie. Sens kontroli konstytucyjności prawa polega bowiem na ustaleniu, czy ustawa odpowiada wszystkim wymogom zawartym w konstytucji. Chodzi tu o dokonanie operacji logicznej, polegającej na zestawieniu apriorycznie obiektywnej treści normy konstytucyjnej i normy niż-szego rzędu, co ma zapewnić racjonalność systemu prawa przez eliminację niezgodności. Kontrola konstytucyjności prawa jest więc „przedsięwzięciem technicznym” w systemie norm, zapewniającym tworzenie prawa w odpowiednim stopniu spójnego. Sędzia konstytucyjny ma się interesować konstytucyjnością ustawy od strony formalnej, a nie od strony wartości konstytucyjnych czy norm ponadpozytywnych. Dlatego ustawy zasadnicze nie powinny zawierać praw jednostki. Trybunał konstytu-cyjny mógłby odwołać się do tych praw, a wówczas stałby się ustawodawcą pozytywnym. Nastąpiłoby też przesunięcie władzy z parlamentu do trybunału, który mógłby się stać reprezentantem sił politycznych zupełnie innych od zasiadających na ławach poselskich. Innymi słowy, doszłoby do wykształcenia się rządu sędziów. Trybunał konstytucyjny powinien też sprawować kontrolę prewencyjną, inicjowaną przez polityków opozycyjnych. Generalnie wszak powinien przeprowadzać kontrolę abstrakcyjną. W żaden sposób nie jest to instytucja sprzeczna z zasadą podziału władzy, przeciwnie – jest jej potwierdzeniem .
Z Kelsenem polemizował m.in. C. Schmitt. Za-rzucał mu m.in. próbę jurydyzacji polityki grożącej efektem odwrotnym, czyli upolitycznieniem sprawie-dliwości. Sprawy z zakresu prawa publicznego zawsze pozostają polityczne. Założenie, że mogą one zostać „odpolitycznione”, jest czystą fikcją. Oddzielenie kwe-stii politycznych od prawnych nie jest możliwe. Spór konstytucyjny zaś jest niczym innym jak sporem poli-tycznym. Dlatego trybunał konstytucyjny staje się su-perlegislaturą. W podobnym duchu zwolennicy modelu amerykańskiego utrzymywali, że Kelsenowski model skoncentrowanej kontroli konstytucyjności prawa będzie raczej kontrolą polityczną niż sądową. Ustawodawstwo ma respektować konstytucję, a legislatorzy powinni to urzeczywistniać . Mimo to wspomniany model został przyjęty powszechnie. W Europie Środkowej i Wschodniej imitowano rozwiązania zachodnie, zwłaszcza niemieckie.@page_break@

2. Ustawodawca negatywny czy pozytywny?
Współcześnie koncepcja trybunału konstytucyjnego jako „negatywnego ustawodawcy” oznacza, że organ ten wraz z legislatywą realizuje w istocie władzę prawodawczą. Tymczasem nie należy go lokować jedynie na płaszczyźnie relacji z ustawodawcą – czy to „negatywnym”, czy to „pozytywnym”, dlatego że między funkcjami tych organów istnieją poważne różnice. Jak to obrazowo ujął M. Granat , pozycja trybunału wobec ustawodawcy to raczej krzywe zwierciadło, w którym ten ostatni może się przeglądać, jeśli zechce zobaczyć swój prawdziwy wizerunek. W polskim systemie rządów najbliższy „negatywnemu ustawodawcy” byłby Senat jako organ mający prawo do odrzucenia ustawy uchwalonej przez Sejm lub wniesienia poprawek. Jeśli formułę o trybunale jako „negatywnym ustawodawcy” traktować dosłownie, to sugerowałaby ona, że swobodnie uchyla on przepisy ustawowe, tak jak parlament je uchwala. Nie istniałyby zatem różnice między ustawą a orzeczeniem, co ozna-czałoby przeniesienie trybunału poza sferę władzy są-downiczej. Ocena ta ma taką samą wartość logiczną jak twierdzenie, że skoro rząd wydaje rozporządzenia, to jest organem władzy prawodawczej. Z drugiej strony w trybunale konstytucyjnym nie wolno upatrywać „ustawodawcy pozytywnego”. Byłaby to jeszcze gorsza kwalifikacja niż w poprzednim przypadku.
Zrozumiałe jest zatem, że w miarę rozwoju orzecznictwa pogląd o trybunale konstytucyjnym jako o „negatywnym ustawodawcy” z czasem przestał odpo-wiadać rzeczywistości. W drugiej połowie XX w. zmie-niła się rola trybunałów, gdyż zaczęto w nich upatrywać przede wszystkim strażników konstytucji. W literaturze zaczęto coraz częściej pisać o ich pozytywnym wpływie na parlament. Dlatego w odniesieniu do polskiego Trybunału Konstytucyjnego uwypukla się, że zajmuje on taką właśnie pozycję wobec ustawy zasadniczej, dopilnowując jej „efektu radiacyjnego” wobec systemu prawa . Powszechnie uważa się, że celem trybunałów jest ochrona podstawowych wartości konstytucyjnych, zwłaszcza praw człowieka, a kontrola konstytucyjności prawa stanowi tylko jeden z instrumentów służących tej ochronie .
Podnosi się także, że orzecznictwo trybunałów konstytucyjnych stanowi obecnie nader istotne pozanormatywne źródła prawa. Zawiera ono egzegezę ustawy zasadniczej mającą na celu jej konkretyzację, ustala jednolitą siatkę pojęć, doprecyzowuje normy podkonstytucyjne, współtworzy aksjologię systemu prawa. Stąd teza o trybunale konstytucyjnym jako o „negatywnym ustawodawcy” zupełnie nie oddaje roli odgrywanej przez współczesny organ tego rodzaju. Odgrywa on rolę „dodatkowej (trzeciej) izby parlamentarnej” bądź „zastępczej legislatywy”, tworzącej tzw. prawotwórstwo sędziowskie (Richterrecht) .@page_break@

3. Pytanie o legitymację 
Przy tak zarysowanych funkcjach trybunału konstytucyjnego musiało się pojawić pytanie o legitymację tego organu. Kwestia ta jest często poruszana w literaturze fachowej. Debata na ten temat toczy się na dwóch poziomach: politycznym i akademicko-sędziowskim. Na tym pierwszym poglądy polityków wynikają zwykle z ich bilansu sukcesów i porażek przed trybunałem konstytucyjnym. Na tym drugim dyskusje dotyczą zazwyczaj ogólniejszych zasad i wartości. Współcześnie jednym z podstawowych standardów ustroju politycznego państwa jest jego demokratyzm. Często więc podkreśla się, i to na obu wspomnianych poziomach, że w przeciwieństwie do deputowanych do parlamentu sędziowie trybunału konstytucyjnego nie pochodzą z wyborów powszechnych. Ich legitymacja jest zatem dużo słabsza, a pełnią oni funkcje władcze, dzięki którym istotnie oddziałują na obowiązujący porządek społeczny.
Zdaniem D. Rousseau , „jeżeli przyjmiemy, że sędzia konstytucyjny uczestniczy w procesie tworzenia ustawy, to pytanie o źródła legitymizacji trybunałów narzuca się samo. Czy możemy uznać za legalny fakt, że w systemie demokratycznym – w którym zasadą jest głosowanie powszechne obywateli – przed nikim nie ponoszący odpowiedzialności sędziowie kontrolują pracę ustawodawczą reprezentantów narodu, przeciwstawiają się ich woli i ingerują w proces tworzenia ustawy?”. Innymi słowy, dochodzi do konfliktu między wolą narodu wyrażoną przez legislatywę a dokonaną przez trybunał oceną aktów prawnych będących emanacją tej woli. Jest on spotęgowany faktem, że wyroki trybunału są osta-teczne. Twierdzenia te przybierają na ostrości na tle zjawiska tzw. sędziowskiego aktywizmu. Rozpowszechniane są więc opinie, że wyroki trybunału powinny podlegać ewentualnemu odrzuceniu przez parlament kwalifikowaną większością głosów. Władzy sądowniczej bywa stawiany zarzut korporacjonizmu rozumianego jako przesadne dbanie o interesy środowiska sędziowskiego. Wytyka się także niechęć wobec wszelkiej krytyki pochodzącej z zewnątrz .@page_break@

4. Głosy francuskie 
We Francji zwracano uwagę, że cele stawiane przed Radą Konstytucyjną przez jej twórców grożą jej nadmierną politycyzacją. Organ ten był więc często określany jako ciało quasi-sądowe sprawujące polityczny judicial review. Krytykowano Radę Konstytucyjną, że chce zostać „trzecią siłą” w aparacie państwa. Prowadziło to do złudnego wrażenia, że jest ona przedłużeniem parlamentu, który w ten sposób nakłada na siebie dodatkowy hamulec .
Niemniej niektórzy autorzy zwracają uwagę, że jeżeli założyć, iż składnikiem demokracji jest istnienie reprezentacji w sensie materialnym, której istoty w przeciwieństwie do reprezentacji w sensie formalnym nie stanowi procedura, lecz tożsamość woli przedstawicieli i reprezentowanych, można uznać, że trybunał konstytucyjny jako instytucja prawotwórcza działająca zgodnie z wolą narodu jest w swych działaniach demokratycznie legitymowany. Wiązanie demokratyczności działań trybunału w tworzeniu prawa z reprezentacją właściwe jest dla tzw. większościowego podejścia do problemu. Opiera się ono na poglądzie, że podstawą demokracji jest wola większości. Można jednak rozważać legitymację prawotwórczych działań trybunałów konstytucyjnych w ramach tzw. antywiększościowego podejścia do demokracji. Wiąże się ono z uznaniem istnienia ograniczeń dla zasady większości w postaci praw przez większość niezmie-nialnych. Taki punkt widzenia legł u podstaw wielu wpływowych koncepcji demokracji. Jeśli zrelatywizować go do problemu prawotwórstwa trybunałów konstytucyjnych, można uznać ich działania za demokratyczne. Nawet gdyby były przeciwstawne woli większości, to jednak stanowią wynik realizacji bądź ochrony materialnych ograniczeń demokracji, np. praw człowieka .
Ten punkt widzenia rozwija D. Rousseau . Otóż, jeśli założyć, że wola narodu i wola jego reprezentantów są tożsame, to parlament jest równy narodowi i stanowi jego wcielenie. W takim razie kontrola jego działalności ustawodawczej przez trybunał konstytucyjny jest sprzeczna z wymogiem demokracji. Jeżeli wszak istnieje różnica między wolą narodu a wolą parlamentu, to taka kontrola nie jest z tym wymogiem sprzeczna. Przedmiotem kontroli nie jest wówczas wola narodu, lecz wola jego reprezentantów. Żądanie uchwalenia konstytucji wynika m.in. z dążenia do podporządkowania reprezentantów regułom określonym przez naród, a nie ich samych. To w niej naród wyraża swą wolę, a nie w ustawie, która jest wyrazem woli tychże reprezentantów. Ustawa zawsze jest wtórna i podporządkowana konstytucji. Dlatego woli narodu powinien strzec trybunał konstytucyjny. Rozpatruje on zaskarżane decyzje legislatywy oraz innych organów państwa z punktu widzenia wyrażonych w konstytucji wolności i praw obywateli oraz takich wartości, jak równość i solidarność. To przede wszystkim uzasadnia demokratyczną legitymację sądowej kontroli kon-stytucyjności prawa.
Formalnie wybór deputowanych nie oznacza utraty władzy przez naród. Faktycznie jednak w okresie między powszechnymi wyborami traci on możliwość decydowania o biegu spraw publicznych. Deputowani przypisują sobie bowiem monopol na prawne wyrażanie i reprezentowanie woli wyborców. Wyborcy zaś są pozbawieni jakichkolwiek środków prawnych do oddziaływania na swoich reprezentantów. Parlamentarzyści tworzą swoisty korpus zawodowy. Mają własne interesy i stopniowo zamykają się w grze konkurencyjnej, aby zachować swoją pozycję. To zaś nieuchronnie powoduje rozdźwięk między ich światem a światem wyborców. Cnota demokratyczna bynajmniej nie jest naturalną cechą polityków. Może ona stać się zasadą ich postępowania dopiero wtedy, gdy istniała będzie kontrola ich działalności ustawodawczej. Tak więc działalność trybunału konstytucyjnego łagodzi ten stan, ponieważ wydaje on orzeczenia na podstawie ustawy zasadniczej i przyczynia się do podporządkowania deputowanych wyrażonej w niej woli narodu. Można więc rzec, że działalność trybunału służy swoistemu przywracaniu znaczenia tej woli .
Czy istnieje inne kryterium determinujące demo-kratyzm ustroju niż określenie źródła pochodzenia wła-dzy? Owszem, jest to kryterium związane ze stałą i skuteczną kontrolą, jaką rządzeni sprawują nad rządzącymi. Wobec niemożliwości podejmowania decyzji w sposób samodzielny obywatele muszą mieć prawo sprawdzania wydanych aktów, co umożliwi im pewne weryfikowanie własnych oczekiwań. Sądowa kontrola konstytucyjności prawa stanowi więc gwarancję zachowania podstawowych praw obywatelskich. Parlament wydaje akty prawne nie w swoim imieniu, lecz narodu. Naród musi więc mieć prawo kontrolowania zawartych w nich przepisów .
Demokratyczna legitymacja sądownictwa konsty-tucyjnego opiera się na przeobrażeniach, jakie dokonały się współcześnie w ustroju demokratycznym. Wszystkie konfiguracje stosunków politycznych podlegają meta-morfozom. Ustrojem demokratycznym dominującym współcześnie jest demokracja przedstawicielska. Jest to już wyeksploatowana forma ustrojowa. Z dyskusji wokół pojęcia „demokracja” wyłoniła się nowa kategoria – „demokracja konstytucyjna” lub „ciągła”. Oznacza ona wynikającą z ustawy zasadniczej samodzielność rządzonych i sprawowanie kontroli nad samą władzą, a nie tylko jej źródłami. Dzięki różnym formom występowania do trybunału konstytucyjnego obywatele znajdują środki prawne, które umożliwiają im kontrolowanie wyrażania woli narodu przez swoich reprezentantów. Poza tym obecnie przyjmuje się, że ostateczny kształt ustawie – zainicjowanej przez rząd – nadaje nie parlament, lecz sąd konstytucyjny. Burzy to logikę klasycznego przedstawicielstwa, gdyż demokracja konstytucyjna nie znosi go, lecz przekształca, rozszerzając uczestnictwo narodu w sprawowaniu władzy.@page_break@

5. Głosy niemieckie 
W literaturze niemieckiej niektórzy autorzy zarzucają, że władza Bundesverfas-sungsgericht (FTK) jest kontrolowana tylko w niewiel-kim stopniu. Pociąga to za sobą „rząd nieodpowiedzial-ny”, jako że władza jest „immanentnie oligarchiczna”. Problem jest o tyle doniosły, że wyroki FTK mają moc ustawy, a organ ten m.in. interpretuje konstytucję . Jak pisze T. Schilling , może on doszukać się nowego znaczenia w tekście ustawy, czasami świadomie, czasami nie. Jeżeli świadomie, to jest to naginanie prawa. To zaś może skończyć się fundamentalną transformacją podstaw systemu prawnego w wyniku stanowienia konstytucji przez FTK, czyli jurydycznym zamachem stanu (juridical coup d’etat). W niemieckim piśmiennictwie raz traktuje się ten organ jako „czwartą władzę”, innym razem stawia na czele władzy sądowniczej, nazywa się go „ukrytym ustawodawcą”, instancją „wiecznych prawd” lub superrewizyjną instancją polityczną. Wszystko to dlatego, że w zbyt dużym stopniu zajmuje się polityką (Richter machen Politik). Inni autorzy ganią „paternalistyczną” postawę Drugiego Senatu. Na początku zaś powołanie FTK spotkało się z zarzutem, że jest to symptom grożącego „państwa jurysdykcyjnego” .
Niemniej spora część badaczy bierze ten organ w obronę. Podnoszą, że zajmuje się on prawem konstytu-cyjnym, które z natury rzeczy jest polityczne, lecz nie uprawia polityki. Sami sędziowie podkreślają swą pa-sywną rolę ustrojową, zgodnie z regułą wstrzemięźliwości sędziowskiej. Toteż z krytyką spotyka się rosnąca bierność polityków, którzy zamiast sami rozwiązywać problemy, oczekują ich rozwiązania w Karlsruhe (siedziba FTK). Przykładowo, R.A. Lorz nazywa FTK „zastępczym ustawodawcą” (Ersatzgesetzgeber). Nawiązuje do sytuacji, w której w okresie, zanim parlament uchwali nową ustawę w miejsce zakwestionowanej, obowiązuje inny stan prawny. Według niego sędziowie z Karlsruhe sterują kursem środkowym między „Scyllą politycyzowania prawa a Charybdą daleko posuniętego uprawniczenia polityki”. Zdaje on sobie bowiem sprawę z niebezpieczeństwa „kanonizacji” ustanowionych przez siebie reguł, która będzie powodować zastygnięcie roz-woju prawa.
Wielu autorów przyznaje, że sędziowie FTK są tylko pośrednio legitymizowani przed narodem. Jednakże naród działa w różnych okolicznościach i jego wola nie we wszystkich przypadkach jest równie silna. Nie wola demokratycznie legitymowanego ustawodawcy, lecz sędziego określa ostatecznie, czym jest prawo. Mówiąc obrazowo, tym, przed czym sędzia broni, nie jest ustawa, lecz niestosowna próba ustawodawstwa. Sama konstytucja jest nie tyle wolą władzy ustrojodawczej, ile rozwiniętym przez sędziego porządkiem norm. Faktycznie idzie więc nie o ratio ustawodawcy, tylko sędziego. Orzecznictwo konstytucyjne to przejaw sędziowskiego decyzjonizmu. To w tym kierunku przesunęła się równowaga polityczna. Na miejsce demokracji weszło władztwo konstytucji, a w istocie sędziów (Richterstaat), którzy jej treść ustalają finalnie. Powinna istnieć aequilibritas między legitymizmem jurydycznym a suwerennością polityczną. To kontrola norm jest gwarancją demo-kracji, a nie odwrotnie. Z demokracji nie można wywo-dzić monizmu władz w postaci zastrzeżenia większości kompetencji dla legislatywy. Nie jest to jedyny organ, który cieszy się legitymacją narodu. Egzekutywa i judykatywa wywodzą swą legitymację z art. 202 Ustawy Zasadniczej RFN. Jak stwierdza K. Chryssogonos , jeśli założyć, że wymiar sprawiedliwości zawiera element polityczny, to podejmowanie decyzji w jego ramach jest nie mniej legitymizowane niż w procesie legislacyjnym, tyle że bywa uzasadniane naukowo.
Trybunały konstytucyjne, uchylając ustawę albo zobowiązując legislatywę do jej wydania, w sensie materialnym wykonują funkcję prawodawczą; dyskusyjne jest, czy wykonują też funkcję ustrojodawczą. Czynią tym samym stanowione przez ustawodawcę prawo zorientowanym na przyszłość i szeroko traktującym normowane materie. Wszystko to dzieje się w postępowaniu niereprezentacyjnym i skierowanym na indywidualizację problemu. Dlatego trybunały uznają się bardzo często za organy sprawujące suwerenną władzę. Mimo to trybunalską kontrolę konstytucyjności prawa można określić jako zabezpieczanie konstytucyjnie zdefiniowanej demo-kratycznej legitymacji ustawodawstwa przez postępowanie kontrolne. Nie oznacza to, że trybunał konstytucyjny ma urzeczywistniać jakąś teoretyczną koncepcję reprezentacji .
Jak zauważa J. Limbach , na pierwszy rzut oka kontrola konstytucyjności prawa wydaje się niedemokratyczna. Godzi bowiem w supremację przedstawicielstwa narodowego, ograniczając suwerenne prawa większości. Sędziowie kontrolują przecież ustawy, które uchwaliła większość legislatorów wybranych przez większość narodu. Stawiają się zatem ponad przyjętą w demokracji zasadą większości, mimo że ani sami nie zostali przez naród wybrani, ani przed nim nie odpowiadają. Nie mogą też zostać odwołani w wyborach. Demokracja wszak nie opiera się tylko na zasadzie większości, lecz także na regule nadrzędności konstytucji i respektowaniu praw podstawowych. Reguła nadrzędności konstytucji nie wyczerpuje się w hierarchii norm prawnych, lecz raczej w instytucjonalnej strukturze organów państwa. „Nad-rzędność konstytucji oznacza podległość ustawy”, a to implikuje podległość ustawodawcy. Niezależnie od tego demokracja jest delikatną równowagą między zasadą większości a określonymi podstawowymi wartościami, takimi jak prawa człowieka. Dzięki nim nie może po-wstać ani dyktatura jednostki, ani też większości. Dlatego prawa podstawowe (die Grundrechte) wiążą stanowienie ustaw, a przez to nie tylko legislatywę, ale i egzekutywę oraz judykatywę.
Zadaniem FTK jest respektowanie konstytucji, a nie pokoju społecznego. Dobrze, jeśli jego wyroki dzia-łają integrująco i umacniają spójnię społeczną. Jednak jego głównym zadaniem jest interpretowanie, stosowanie i wdrażanie ustawy zasadniczej. Organ ten nie musi brać pod uwagę woli większości społeczeństwa; sondaże opinii publicznej nie mają dlań żadnego znaczenia. Część tej opinii właśnie życzy sobie takiej „arystokratycznej” instytucji jak FTK. Wynika to z braku zaufania do demokracji. Sędziowie z Karlsruhe zaś stale powtarzają, że tylko zderzanie sprzeczności między rozbieżnymi interesami społecznymi a ideami politycznymi prowadzi do budowania woli państwowej . Trybunał jawi się jako zinstytucjonalizowany rozjemca między przeciwstawnymi interesami partykularnymi, a więc jako strażnik potrzeb ogólnospołecznych. Służy on poszukiwaniu identyczności wspólnoty politycznej oraz zachowaniu zdolności funkcjonowania systemu społeczno-politycznego ze wszystkimi jego instytucjami. Upatruje się w nim nie tyle podmiotu władzy, ile raczej ucieleśnienia rozumu w społeczeństwie, tym bardziej że nie ma on swego aparatu, który wdrażałby jego decyzje .
Ponadto J. Limbach próbuje zakreślić granice aktywizmu sędziowskiego. Poddaje pod rozwagę, iż nie jest zadaniem FTK dekretowanie detalicznego programu ustawodawczego via ustawa zasadnicza. Demokracja i zasada podziału władzy wymagają odeń ascezy, zwłaszcza gdy chodzi o pytanie, jakie potrzeby regulacyjne powinny zostać zaspokojone przez ustawodawcę. Ustawa zasadnicza czyni parlament „centralnym aktorem” kształtowania spraw publicznych. Może on obserwować skutki swoich decyzji i – jeśli są niepożądane – korygować je. Poza tym może patrzeć na regulację danego zagadnienia z różnych perspektyw. Trybunał takich możliwości nie ma. Nie może korygować wyroków z własnej inicjatywy.
W przekonaniu R.A. Lorza centralnym zada-niem kontroli konstytucyjności prawa pozostaje ochrona systemu prawnego także przed większością, czego w niektórych przypadkach większość ta nie chce przyznać, niemniej ową kontrolę akceptuje. Trybunały konstytucyjne funkcjonują głównie jako mediatorzy między krótkotrwałymi preferencjami większości – które jako faktyczny konsens kształtują powołane do tego parlament i rząd – a odpowiadającymi im pryncypiami. Znaczenie tych pryncypiów większość potwierdza na wyższym „wysłowionym” poziomie. Najlepiej mogą je chronić sądy, ponieważ te uważniej baczą na dobro wspólne niż respektuje je większość przez swe krótkotrwałe preferencje. Jeśli chodzi o rozgraniczenie sfery działania legislatywy i judykatywy, to chyba celnie ujął to P. Unruh , który uważa, że „jednowymiarowe problemy wolnościowe, dotyczące konfliktów między dobrami społeczności a indywidualnymi interesami prawnymi, w pełni podlegają kontroli trybunału konstytucyjnego. Natomiast problemy wielowymiarowe, które mają za obiekt przemożne kształtowanie instytucji społecznych, podlegają całkowicie odpowiedzialności legislatywy”.
Natomiast inni badacze stwierdzili bez zbędnej sofistyki, że kontrola konstytucyjności prawa to działal-ność służąca ugruntowaniu demokracji. Polega bowiem na badaniu mniej demokratycznie legitymowanych aktów w odniesieniu do aktu bardziej demokratycznie legitymowanego, jakim jest konstytucja.@page_break@

6. Głosy polskie
Według A. Sulikowskiego przyjęcie czysto formalnego rozumienia demokracji prowadzi do wniosku, że tworzenie prawa przez trybu-nały konstytucyjne można uznać za demokratycznie legitymowane jedynie w razie uznania istnienia specyficznej formalnej relacji między nimi a narodem. Jej istotę mogłyby stanowić bądź zawarte w konstytucji, jako akcie tworzonym przez naród, uprawnienia dla trybunałów, bądź stosunek reprezentacji. Jakkolwiek istnieją spory w kwestii, czym jest demokracja, to jednak zazwyczaj jest ona utożsamiana z pojęciem dobrego rządu. Należy też odnotować opinię, że demokratyczną legitymację można przypisać wyłącznie w przypadku tych decyzji sądowych, które zostały podjęte zgodnie z założeniami tzw. pasywizmu. Tylko wówczas bowiem ustawy stosowane są przez sędziów w taki sposób, by najlepiej oddawały intencje prawodawcy. Natomiast decyzje wydane zgodnie z założeniami tzw. aktywizmu demokratycznej legitymacji nie mają. Aktywny trybunał konstytucyjny często uzurpuje sobie bowiem rolę ustawodawcy.
Legitymację trybunału konstytucyjnego do spra-wowania kontroli konstytucyjności prawa uważa się za przejaw woli kreacyjnej Sejmu . Jak zwraca uwagę J. Jaskiernia , z art. 174 Konstytucji wynika, że sądy i trybunały wydają wyroki w imieniu Rzeczypospolitej, która je do tego upoważniła. Chodzi nie tylko o upoważnienie formalne, ale i materialne, w myśl którego również władza sądownicza działa w imieniu suwerena. Inni autorzy postrzegają ów organ jako elitarną i oświeconą instytucję, sterującą procesami społecznymi. Instytucja ta dzięki dużej wiedzy sędziów, przez kształtowanie obiektywnej treści ustawy zasadniczej, urzeczywistnia wizję społeczeństwa praw człowieka. Sprawuje ona również swoistą kontrolę nad parlamentem, rządem i narodem, zapewniając racjo-nalność rządzenia i postęp dzięki rozumnej refleksji. Istnieje bowiem „zewnętrzny” aspekt legitymacji trybunału, czyli pochodna pozycji ustrojowej tego organu. Istnieje również aspekt „wewnętrzny”, czyli suma autorytetu, wiedzy, kwalifikacji i doświadczenia zasiadających w nim sędziów oraz reguł, na podstawie których zostali wybrani . Sędziowie uczestniczą w kształtowaniu i utrwalaniu szeroko rozumianego ładu społecznego-politycznego, choć czynią to w sposób szczególny. W tym sensie – jak choćby dlatego, że wyznaczają standardy zachowań politycznych i stoją na straży ich przestrzegania – tworzą władzę polityczną w najściślejszym tego słowa znaczeniu . Sędziowie nie są uzależnieni w działaniu od sondaży i kalkulacji wyborczych. Dlatego też, mimo że trybunałom konstytucyjnym zdarza się podejmować decyzje wbrew opinii publicznej, to jednak cieszą się one dużo większym poparciem niż parlamenty i rządy. Oczekuje się od nich, by kreowały nowy porządek społeczno-polityczny. Dlatego deputowani i ministrowie rzadko próbują torpedować ich orzeczenia .
Z kolei L. Garlicki uważa, że działalność trybunałów konstytucyjnych tylko wyjątkowo doprowadza do powstania konfliktów zagrażających demokratycznej tożsamości systemu rządów. Takie niebezpieczeństwo może istnieć zwłaszcza w pierwszym okresie demokratycznej transformacji. Sędziowie konstytucyjni jedynie w wyjątkowych sytuacjach podejmują „prawniczy zamach stanu”, ale wówczas ich działania mogą uzyskać solidne wsparcie środowisk politycznych i prawniczych. Jakkolwiek niektórzy politycy żądają zniesienia trybunału konstytucyjnego za każdym razem, kiedy tylko orzeknie on o niekonstytucyjności promowanych przez nich ustaw, to takie wypowiedzi rzadko są traktowane poważnie. Wia-domo bowiem, że poglądy polityków w tej materii często wynikają z aktualnego bilansu ich sukcesów i porażek przed trybunałem. Niechęć zaś do tego organu zwykle ustaje wraz ze znalezieniem się na ławach opozycji.
W państwach postsocjalistycznych brak rozwiniętej tradycji parlamentarnej nakładał się na brak uformowanego systemu partyjnego, a w szczególności na nieumiejętność współistnienia większości rządzącej i opozycji. Toteż legislatywom w tych krajach nie udało się osiągnąć takiego stopnia prestiżu społecznego jak w demokracjach zachodnich. Organy te cieszyły się znacznie mniejszym zaufaniem społecznym niż judykatywa, ponieważ były pochłonięte bieżącym procesem rządzenia, pełnym waśni i sporów, a w działalności ustawodawczej dopuszczały się ekscesów. Zdarzały się sytuacje, kiedy aktualna większość parlamentarna podejmowała próby ustanowienia rozwiązań ustawodawczych, bardzo odległych od europejskich standardów praw człowieka i politycznej przyzwoitości. Przeświadczenie, że „zwycięzca bierze wszystko” albo „zwycięzcy się nie sądzi” pozostawało udziałem wielu partii politycznych, które sukces wyborczy rozumiały jako upoważnienie do przejęcia pełnej kontroli nad wszelkimi sferami życia publicznego. Te zapędy musiały hamować trybunały. Można więc rzec, że do wzmocnienia legitymacji trybunałów konstytucyjnych doszło w wyniku osłabienia legitymacji parlamentów. Tak, „jak nie istnieje konieczny związek między demokratyczną procedurą wyłonienia danego organu a jego demokratyczną naturą, tak niedemokratyczna natura danego organu nie przesądza automatycznie o braku jego legitymizmu” .
Konstytucja wyznacza nieprzekraczalne granice dla chwilowej większości demokratycznej. Legitymiza-cja sędziego nie ma charakteru elekcyjnego, lecz funk-cjonalny; uzupełnia demokratyczną legitymizację pra-wodawcy. Zarówno jeden, jak i drugi wzajemnie się kontrolują. Z jednej strony trybunał konstytucyjny za-pewnia, że parlament przestrzega fundamentalnych wartości, z drugiej zaś parlament może inaczej zakreślić kompetencje trybunału. Pamiętajmy, że legislatywa jest więźniem krótkotrwałych kompromisów i zdominowana jest interesami partykularnymi. W imię doraźnych celów politycznych jest gotowa uchwalić wiele. W konsekwencji, zamiast stanowić forum debaty nad interesem wspólnym, parlament staje się areną żenujących sporów i eskalacji agresji, co utwierdza elektorat w przekonaniu, że kompromis w sprawach ważnych dla wspólnoty przestaje się liczyć. Legislatywa, zamiast wzmacniać fundamenty systemu ustrojowego, szuka sposobów na maksymalne wykorzystanie jego niedoskonałości. W tej sytuacji to trybunały konstytucyjne stają się forum odwoławczym, rozstrzygając o problemach w sposób fachowy, opierając się na argumentach i wysłuchując wszystkich zainteresowanych. Ingerują w „wybory chwili” polityków nieprzestrzegających wartości systemu ustrojowego. Nie tylko tłumaczą powody zakwe-stionowania postępowania parlamentu w danej kwestii, lecz wychodzą poza szczególne okoliczności wyzna-czone jej stanem faktycznym i określają standardy dla przyszłych działań tego organu w tej materii .
Żadna konstytucja nie może obowiązywać bez stałego procesu jej stosowania w praktyce, a jedyną władzą zdolną do stosowania jej jako dokumentu praw-nego jest władza sądownicza. Proces ten staje się ła-twiejszy, gdy ustawa zasadnicza funkcjonuje, opierając się na ustabilizowanej tradycji ustrojowej, wyznaczającej powszechnie akceptowane ramy dla interpretacji terminów i zwrotów zawartych w tym akcie. Tymczasem w państwach postsocjalistycznych nowe konstytucje w znacznym stopniu pojawiły się w swego rodzaju pustce ustrojowej, zarówno gdy chodzi o rozwiązania prawne, jak i koncepcje teoretyczne. Poza tym koncepcje te ktoś musiał przekształcić w system wiążących precedensów konstytucyjnych. Legislatywy okazały się zbyt mało doświadczone do przyjęcia wiodącej roli w tym zakresie. Musiały to uczynić trybunały konstytucyjne – wypracowały „konstytucję sądową”, która mogła dostarczyć przewidywalnych rozwiązań dla stale pojawiających się kontrowersji .
Obecnie dominuje pogląd, że ustrojodawcą jest naród, a nie parlament, gdyż ten ostatni ma tylko takie kompetencje, jakie nadaje mu konstytucja. Konstytucja zaś jest zatwierdzana w referendum, więc staje się aktem wyrażającym trwałą wolę nie tyle parlamentu, ile narodu. Ustrojodawca zmierza więc do ograniczenia działań ustawodawcy, m.in. przez określenie zasad organizacji i funkcjonowania trybunału konstytucyjnego. Organ ten jawi się jako „instytucjonalny wyraz ustrojodawczej sfery działania suwerennego narodu”, której celem jest zapewnienie wolności i praw wyrażonych w ustawie zasadniczej jako akcie volonté supreme. Wprowadzenie sądownictwa konstytucyjnego jako trwałej instytucji państwa demokratycznego ugruntowało prymat konstytucji jako najwyższego aktu prawnego. Tak więc wola przedstawi-cieli suwerena zebranych w parlamencie nie może już być traktowana jako wola samego suwerena. Kompetencje trybunału konstytucyjnego w jakimkolwiek stopniu nie oznaczają zagrożenia dla parlamentu, jeśli będzie on uchwalać ustawy zgodne z konstytucją. Jeśli zaś będą niezgodne, to trybunał będzie wtedy zabezpieczać zwierzchnią władzę narodu .
W literaturze przeważa klasyczna koncepcja legi-tymizacji pozaparlamentarnej kontroli konstytucyjności prawa. Zgodnie z nią jest to celowo skonstruowane narzędzie antywiększościowe, tzn. oparty na ustawie zasadniczej sposób ograniczenia rządów większości sprawowanych głównie przez parlament. Dzięki niemu postępowanie tego organu powinno mieścić się w ramach konstytucyjnych ograniczeń. Przestrzeganie praw traktowane jest jako wymóg demokratyczny sam w sobie, nie mniej istotny niż konieczność wprowadzenia w życie preferencji większości. Pogodzenie polityki większościowej z poszanowaniem praw mniejszości osiąga się przez równoważenie władzy legislatywy kompetencją trybunału konstytucyjnego do kwestionowania aktów prawnych. Podstawowy dylemat dotyczący legitymizacji trybunału konstytucyjnego polega na tym, że im szerszy jest zakres materii podlegających ostatecznej decyzji trybunału, tym węższy musi być zakres procedur demo-kratycznych. Formuła ta zdaje się nosić cechy formuły charakterystycznej dla gry o sumie zerowej – im więcej władzy dla trybunału, tym mniej demokracji .
Zdaniem W. Gromskiego – wyraźnie nawiązu-jącego do koncepcji D. Rousseau – demokratycznej legitymizacji trybunałów konstytucyjnych należy poszukiwać w nowych koncepcjach dotyczących demokracji. Należą do nich m.in. koncepcje demokracji formalnej i materialnej, tzw. podejścia antywiększościowego, demokracji konstytucyjnej, tzw. kontrdemokracji. Koncepcja demokracji konstytucyjnej oznacza wynikające z konstytucji, a nie z ustawy prawo rządzonych do sprawowania kontroli nad samą władzą, nie zaś tylko nad jej źródłami. Jest to nowa konfiguracja stosunków demokratycznych. To konstytucja stanowi przejaw trwałej woli suwerena. Wola przedstawicieli suwerena zebranych w parlamencie nie może już być traktowana bez ograniczeń jako wola suwerena. Może być tak traktowana pod warunkiem, że nie jest sprzeczna z konstytucją . Z kolei koncepcja tzw. kontrdemokracji opiera się na założeniu, że choć społeczne zaufanie uznawane jest zwykle za fundament demokracji, to jednak społeczna nieufność jest równie istotnym i konstruktywnym jej elementem. Nie mamy więc do czynienia z kryzysem demokracji, tylko z jej przemianą w „kontrdemokrację” . Polega ona na tym, że wyborcy nie „nadają” swego mandatu deputowanym w sposób ostateczny, lecz chcą zachować prawo do pewnej kontroli. Istnieją różne formy „kontrdemokracji”, m.in. strajki i manifestacje uliczne, nowe formy zbiorowej solidarności, masowe petycje. Zyskują one na znaczeniu, ponieważ zaufanie wyborców do systemu politycznego i rządzących jest coraz mniejsze. Są to społeczne narzędzia kontroli władzy i oporu wobec jej działań.
W Europie Zachodniej parlament jeszcze do nie-dawna symbolizował demokrację w sposób najpełniejszy. Za najbardziej demokratyczne uważane są trybunały konstytucyjne, grupy ekspertów i niezależne autorytety. Mniejszości zaś nie kojarzą się z grupą uciskającą, lecz z ucieleśnieniem tego, co to znaczy bycie uciskanym. Współczesna demokracja łączy więc dwa typy legitymizacji: opierający się na władzy większości (wybory) oraz opierający się na gwarantowaniu praw jednostkom. Dlatego trybunały konstytucyjne są w pełni prawomocnym elementem współczesnej demokracji, a podstawowy dylemat związany z ich legitymacją nie musi dłużej nosić cech formuły charakterystycznej dla gry o sumie zerowej .
Jak pisze L. Morawski , zarzut, że trybunał konstytucyjny nie ma demokratycznej legitymacji i że z tego powodu jego ingerencje w proces prawodawczy są nieuprawnione, jest w dużej części pozbawiony logiki. Jeśli powierzamy temu organowi kontrolę konstytucyjności prawa, wiedząc, że konstytucja składa się w znacznym stopniu z niedookreślonych standardów i że to trybunał będzie musiał w wielu sytuacjach decydować o ich faktycznym znaczeniu, to nie możemy wysuwać zarzutu, że zawłaszcza on władzę, która należy do parlamentu. Władza rządów też nie wywodzi się z woli wyborców, a mimo to stanowią one prawo i nikt tego nie kwestionuje, chyba że wybory, których oba te organy dokonują, są stronnicze lub arbitralne. Dlatego należy zgodzić się z W. Sadurskim , który podkreśla, że sytuacja, kiedy to trybunał konstytucyjny, a nie parlament dokonuje podstawowych wyborów dla społeczeństwa, byłaby klęską, a nie triumfem konstytucjonalizmu . Jest to wszak mało prawdopodobne.@page_break@

*
Sądzę, że kropkę nad „i” można postawić w ślad za A.M. Ludwikowską . Utrzymuje ona, że dziś od trybunałów konstytucyjnych oczekuje się legitymizowania działania pozostałych organów państwa. Im większym autorytetem cieszy się dany trybunał, tym większa może być taka legitymizacja. Natomiast faktyczne relacje między trybunałami a innymi organami w dużej mierze zależą od poziomu kultury politycznej i zrozumienia mechanizmów demokratycznych przez wszystkich uczestników sceny politycznej. Ponadto uwypukla się, że konflikt między wolą narodu a werdyktem trybunału konstytucyjnego jest współcześnie łagodzony przy pomocy różnych technik orzeczniczych oraz samoograniczania się trybunału . Podkreślmy też raz jeszcze, że na wzmoc-nienie legitymacji interesujących nas organów istotnie wpłynęło ugruntowanie się zasady nadrzędności konsty-tucji we współczesnych państwach demokratycznych. Wiąże się to z osłabieniem roli parlamentu w realizacji suwerennej władzy narodu. Ponadto, w dzisiejszym stadium globalizacji praw jednostki konstytucjonalizm wykracza poza granice narodowe. Fakt ten dodatkowo legitymizuje zarówno posługiwanie się ponadnarodowymi wzorcami kontroli przez krajowe trybunały konstytucyjne, jak i je same.@page_break@

Legitimacy of constitutional courts
If constitutional courts review the constitutionality of laws, including statutes, it is natural that a question arises as to their legitimacy. For in contrast to parliamentarians, constitutional justices are not elected by the general public. So, their legitimacy is much weaker. Meanwhile, they are granted considerable powers through which they vastly influence the existing social order. The author analyzes the legitimacy of lawmaking decisions of constitutional courts within the so-called anti-majoritarian approach to democracy. It assumes that there are major limits for the majority principle in the form of laws unchangeable by a majority. Such a point of view underlies many influential concepts of democracy. If it is related to the problem of constitutional courts’ law-
making, their activity can be regarded democratic. Even if they are contrary to the majority’s will, they are an outcome of implementation or protection of substantive limits of democracy, e.g. human rights.

Słowa kluczowe: legitymacja, demokracja, są-downictwo konstytucyjne, rządy większości, ochrona mniejszości
Keywords: legitimacy, democracy, constitutional courts, majority rule, minority protection

 

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 10/2015>>>