Sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku i była rzecznik praw obywatelskich przypomina, że oskarżenie w przypadku takich czynów, jak te popełnione przez Roberta Frycza, może opierać się na jednym z dwóch przepisów Kodeksu karnego. Artykuł 135 par. 2 tej ustawy mówi, że kto publicznie znieważa Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Natomiast art. 226 par. 3 dotyczy  publicznego znieważania lub poniżania konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej. Sprawca takiego czynu podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
- Ponieważ o wyroku wiemy obecnie tylko z przekazów medialnych, to są dwie możliwości: albo sędzia z Piotrkowa Trybunalskiego zastosował złą karę do przyjętej podstawy, albo dziennikarze niedokładnie zanotowali jego słowa podczas ogłaszania wyroku – mówi prof. Łętowska. Jej zdaniem przy takiej karze chodzi raczej o znieważenie konstytucyjnego organu państwa. Jednak przy tym uzasadnieniu, jakiego opis można przeczytać w mediach, to mogłoby też być znieważenie zwykłe (216 par 2 - Kto znieważa inną osobę za pomocą środków masowego komunikowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku). – Tylko w tym przypadku kodeks przewiduje niższą karę, niż ta orzeczona przez sąd. Wysokość kary wskazuje raczej na art. 226, ale jestem ciekawa jak to sędzia uzasadnił, że nie art. 135 – zastanawia się prof. Łętowska. No chyba, żeby zastosowane zostało nadzwyczajne złagodzenie kary, ale o tym akurat w doniesieniach medialnych nie ma mowy.

Prof. Ewa Łętowska ma też bardziej generalne wątpliwości wobec przepisów dotyczących znieważenia i zniesławienia. Do toczącej się w Polsce od lat dyskusji na ten temat szerzej odnosi się w opublikowanej niedawno książce pt. „Rzeźbienie państwa prawa. 20 lat później”.
- My miotamy się cały czas pomiędzy tym, czy skreślić karę pozbawienia wolności z tego przepisu, czy nie skreślić. A jeśli jako jedyną alternatywę wskazuje się pójście na drogę cywilną, to jest wadliwe postawienie sprawy. Proszę bardzo, zostawmy drogę karną przy pomówieniach, tylko zróżnicujmy kary wedle nowoczesnej wiedzy i nowoczesnych tendencji odnoszących się do ochrony wolności słowa i dyskursu publicznego. Na tej bazie odpowiednio skonstruujmy sekwencje poszczególnych deliktów w prawie karnym. A może trzeba jeszcze wstawić jakiś inny kontratyp. Bo my się ciągle obracamy w tym zaklętym kręgu, czy działanie  było w interesie publicznym, czy nie było. A może to trzeba połamać na kawałki i inaczej poukładać te klocki – zastanawia się prof. Łętowska w jednej z rozmów z Krzysztofem Sobczakiem, z których składa się ta publikacja. 
Krzysztof Sobczak: A czy pani uczestniczyła w rozpatrywaniu w Trybunale sprawy artykułu 135 par. 2 kodeksu karnego, przewidującego karę do trzech lat więzienia za publiczne znieważenie prezydenta RP?
I tak i nie. To było pytanie prawne gdańskiego sądu związane z głośną swego czasu wypowiedzią Lecha Wałęsy: Durnia mamy za prezydenta. Ja byłam sprawozdawcą w tej sprawie, chociaż niedoszłym. Przygotowałam koncepcję orzeczenia, ale do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy doszło już po końcu mojej kadencji. Trybunał  orzekł konstytucyjność tego przepisu, ale ja nie jestem do tego przekonana. Ten przepis przewiduje tylko karę pozbawienia wolności. Nie ma tu ani grzywny, ani ograniczenia wolności. Ja się z tym nie zgadzałam i nie zgadzam – uważam, że taka gradacja kar jest nieproporcjonalna. Sąd pytający (to wszystko można przeczytać w opublikowanym wyroku) uważał, że  w demokratycznym państwie prawa nie należy ograniczać prawa do krytyki osób sprawujących najwyższą władzę. - Dla prawidłowego funkcjonowania systemu demokratycznego państwa prawnego konieczne jest tolerowanie prawa do krytyki głowy państwa, nawet zakładając, że wyrażane w debacie publicznej poglądy będą miały charakter wypowiedzi emocjonalnych, a nawet krzywdzących dla adresata, czy nawet przekraczających dobre obyczaje w życiu publicznym - pisał w pytaniu do Trybunału sąd. Ta sprawa jest bardzo podobna do sprawy o obrazę hiszpańskiego króla. Tam też  obrażającym był polityk, nie dziennikarz. 
Ja zgadzam się, że w przypadku przestępstwa znieważenia prezydenta chroni się nie tylko godność konkretnej osoby, ale i powagę urzędu. Ale podobnie było w sprawie hiszpańskiej, a mimo to skazanie polityka baskijskiego na karę wiezienia w zawieszeniu, zostało uznane za nieproporcjonalne. Dlatego i mnie się nie podoba polski kodeks karny.  Bo jeśli weźmiemy artykuły 2161], 135[2]  i jeszcze 226[3], jeden z nich mówi o zniewadze prezydenta, drugi o zniewadze osoby zwykłej, a kolejny o zniewadze organu konstytucyjnego. A przecież prezydent jest organem konstytucyjnym, tymczasem sankcja (ta pozbawienia wolności) jest surowsza, niż wypadku innych organów konstytucyjnych. To jest nielogiczne i nieproporcjonalne.
Sąd zwrócił się z tym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ miał zastrzeżenia co do stosowania kary pozbawienia wolności za zniewagę. A w przypadku artykułu 135, który dotyczy znieważenia prezydenta, istnieje tylko taka możliwość. Gdyby tego artykułu nie było w kodeksie, sąd przy zniewadze prezydenta mógłby skorzystać z artykułu 226, który dotyczy znieważenia lub poniżenia konstytucyjnego organu. Ten przepis, podobnie jak artykuł 216, dotyczący znieważania zwykłych ludzi, mówi o grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności.
Te przepisy powinny być ujednolicone?
Nie ujednolicone, nie takie same, tylko jakoś zharmonizowane. Żeby w tym był jakiś ład. Karnicy nie dostrzegają tego, a ktoś powinien zrobić z tym porządek. Zarzut niekonstytucyjności artykułu 135 nie jest związany z samym faktem penalizacji zniewagi prezydenta, ale z faktem nieuzasadnionego korzystania z podwyższonego poziomu ochrony przed krytyką, przez wprowadzenie kwalifikowanej postaci zniewagi, opatrzonej nieproporcjonalną sankcją, jaką jest wyłącznie kara pozbawienia wolności do lat trzech. Intensywność tej sankcji rzutuje na proporcjonalność wkroczenia w prawo do wypowiedzi, co moim zdaniem Trybunał powinien wziąć pod uwagę w swoim orzeczeniu.
Ale Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 6 lipca 2011 roku orzekł, że art. 135 par. 2 kodeksu karnego, przewidujący karę do trzech lat więzienia za publiczne znieważenie prezydenta RP, jest zgodny z ustawą zasadniczą. TK podkreślił, że prezydentowi "należny jest szczególny szacunek i cześć", a jego znieważenie jest zarazem "znieważeniem samej Rzeczypospolitej". Zdaniem Trybunału karalność takiego znieważenia nie ogranicza prawa do krytyki.
Ja pozostanę przy swoich poglądach na ten temat. Uważam, ze Trybunał powinien uznać ten artykuł za sprzeczny z konstytucją. Chociażby dlatego, by być w zgodzie ze swoim wcześniejszym orzecznictwem. Byłam i jestem także zdania, że również analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka skłania do wniosku, że artykuł 135 par. 2 kodeksu karnego w sposób nieproporcjonalny wkracza w wolność wypowiedzi, a tym samym jest niezgodny z artykułem 54 konstytucji. No a już ta sprawa hiszpańska w Strasburgu, całkiem przecież świeża, bo z marca 2011 r. zupełnie pominięta jako element rozumowania i oceny naszego prawa? Może hiszpański król, Juan Carlos jest mniej małostkowy niż polscy prezydenci?
Więcej w książce: Ewa Łętowska, Krzysztof Sobczak „Rzeźbienie państwa prawa. 20 lat później”>>>