W większości dotychczasowych orzeczeń Izba, opierając się na przepisie art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, stała na stanowisku, że od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a p.z.p. nie można się odwołać. Argumentowano to tym, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością sensu stricto podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania przez wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy. Zdaniem KIO, zatrzymanie wadium to czynność formalnie tylko związana z tym postępowaniem i niesamodzielna, bo stanowi konsekwencję czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Z takim stanowiskiem KIO nie zgodził się Sąd Najwyższy. W swoim postanowieniu (V CSK 456/09) stwierdził, że odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponieważ wniesienie wadium stanowi element takiego postępowania, wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., przysługują środki odwoławcze określone w przepisach p.z.p. Co ciekawe, wśród orzeczeń KIO można również znaleźć takie orzeczenia, które aprobują powyższe stanowisko Sądu Najwyższego. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok z 27 września 2010 r. (KIO/UZP 1990/10). Jak podkreśla Przemysław Wierzbicki, wspólnik w Kancelarii Rak Wierzbicki&Wspólnicy sp. k., istniejąca rozbieżność orzeczeń powoduje jednak brak pewności prawnej po stronie wykonawców. Obecnie może się zdarzyć, że ta sama sprawa mogłaby zostać inaczej rozstrzygnięta przez różne składy KIO.
Źródło: Rzeczpospolita z dnia 1 grudnia 2010 r.