W 2002 r. kupiłam mieszkanie od spółdzielni mieszkaniowej. Otrzymałam przydział spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu. Przez 5 lat spółdzielnia dzieliła grunty i dopiero teraz mogę podpisać akt notarialny i uzyskać odrębną własność.

Czy w związku z uregulowaniem art. 146 ust. 1 pkt 3 będę musiała zapłacić 7% VAT? Jeśli tak, to czy w tym przypadku nie będzie miał zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) - dalej u.p.t.u. - zwalniający od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego (mieszkanie jest zasiedlone i zamieszkiwane od 5 lat), ewentualnie art. 43 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 mówiący o dostawie towarów używanych?
Zastosowanie w tym przypadku będzie miało zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 u.p.t.u. Upłynęły już bowiem ponad 2.lata od ostatniego "pierwszego zasiedlenia".
O czynnościach przeniesienia na rzecz członka spółdzielni własności lokalu mieszkalnego stanowią przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 z późn. zm.) - dalej u.s.m. Przepisy art. 12 u.s.m. stanowią, że na pisemne żądanie członka, któremu przysługuje spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielnia jest obowiązana zawrzeć z tym członkiem umowę przeniesienia własności lokalu po dokonaniu przez niego:

spłaty przypadającej na jego lokal części kosztów budowy będących zobowiązaniami spółdzielni, w tym w szczególności odpowiedniej części zadłużenia kredytowego wraz z odsetkami;

spłaty nominalnej kwoty umorzenia kredytu lub dotacji w części przypadającej na jego lokal, o ile spółdzielnia skorzystała z pomocy podlegającej odprowadzeniu do budżetu państwa uzyskanej ze środków publicznych lub z innych środków;

spłaty zadłużenia z tytułu opłat, o których mowa w art. 4 ust. 1 u.s.m.

Spółdzielnia ustanawiając odrębną własność lokalu na rzecz członka spółdzielni, z pewnością dokonuje na jego rzecz określonego świadczenia. Następuje to za odpłatnością. Czynność ta zatem podlega VAT. Zwrócić zresztą należy uwagę na przepis art. 7 ust. 1 pkt 5 u.p.t.u. Stanowi on, że za dostawę towarów rozumie się również przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego. Tak więc czynność ustanowienia odrębnej własności lokalu jest uważana na gruncie u.p.t.u. za odpłatne dostawę towarów.

Przepisy u.p.t.u. w sposób szczególny określają podstawę opodatkowania dla tej czynności. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 6 u.p.t.u. za podstawę opodatkowania przyjmuje się wartość należnego wkładu budowlanego albo wkładu mieszkaniowego, pomniejszoną o kwotę należnego podatku. W przypadku gdy część wkładu budowlanego lub mieszkaniowego została sfinansowana z zaciągniętego przez spółdzielnię mieszkaniową kredytu na sfinansowanie kosztów budowy, podstawę opodatkowania powiększa się o kwotę kredytu, w części przypadającej na dany lokal. Do podstawy opodatkowania wlicza się również inne opłaty wnoszone przez członków spółdzielni, które nie są wkładami budowlanymi lub mieszkaniowymi, wynikające z uczestniczenia członków spółdzielni w zobowiązaniach spółdzielni związanych z budową lub wynikające z ostatecznego rozliczenia kosztów budowy - zgodnie z postanowieniami statutu. Oczywiście, jeśli część tych kwot (wartości wkładów, zadłużenia kredytowego etc.) została już przez posiadacza mieszkania spłacona wcześniej, to przy przekształceniu prawa, czy też ustanowieniu odrębnej własności lokalu mieszkalnego, do podstawy opodatkowania zaliczać się będzie tylko kwoty wniesione ww. tytułami w związku z przekształceniem prawa, czy też ustanowieniem odrębnej własności lokalu.

Istnieją szczególne przepisy odnoszące się do czynności przekształcenia prawa lokatorskiego w prawo własnościowe, bądź ustanowienia w to miejsce odrębnej własności lokalu, jeśli następuje to w okresie 5 lat od ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego. Nie mają one wszakże tutaj zastosowania (minęło już ponad 5 lat od chwili ustanowienia prawa spółdzielczego).

Jeśli chodzi o stawkę podatku, to przypomnieć tu należy, że czynność powyższa jest traktowana jako dostawa towarów.

W sytuacji opisanej w pytaniu przeanalizować należy przede wszystkim możliwość zastosowania zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 u.p.t.u.. Zgodnie z powołanym przepisem zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Od podatku zatem zwolniona jest każda dostawa budynków, budowli (ich części), niezależnie od tego, czy nabywca miał prawo do odliczenia, czy też nie, o ile tylko upłynął określony czas od pierwszego zasiedlenia.

Pod pojęciem pierwszego zasiedlenia - zgodnie z przepisem art. 2 pkt 14 u.p.t.u. - należy rozumieć oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub
b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W przypadku opisanym w pytaniu mieszkanie zostało wydane do użytkowania (w związku z ustanowieniem prawa spółdzielczego do lokalu) ponad 5.lat temu. Upłynął zatem określony czas od pierwszego zasiedlenia.

Dostawa tego mieszkania (tu: następująca w formie przekształcenia prawa spółdzielczego w odrębną własność) będzie zatem zwolniona od podatku.

Uwagi
Pamiętać należy, że - zgodnie z art. 43 ust. 7 u.p.t.u. - zwolnienie dotyczące pierwszego zasiedlenia nie ma zastosowania w przypadku, gdy umowa o przekształcenie przysługującego członkowi prawa na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu jest zawierana w okresie 5 lat od ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego. Wówczas czynność ta podlega opodatkowaniu stawką 7% VAT.

Nie ma to jednak zastosowania w przypadku opisanym w pytaniu, gdyż w przedstawionym stanie faktycznym minęło ponad 5 lat od chwili ustanowienia prawa spółdzielczego do lokalu.