O praktycznym znaczeniu planowanych ustawowych obowiązków do wdrażania systemów antykorupcyjnych oraz nowych zasadach odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary rozmawiamy z profesorem Bartoszem Makowiczem, kierownikiem Viadrina Compliance Center na Europejskim Uniwersytecie Viadrina we Frankfurcie nad Odrą.

Jak ustawa o jawności życia publicznego wpłynie na wewnętrzne funkcjonowanie firm?

Na wstępie warto podkreślić, że projektowana ustawa o jawności życia publicznego zawiera szereg różnego rodzaju przepisów, z których jedynie część jest relewantna z perspektywy systemów zarządzania zgodnością (compliance management systems – CMS). Chodzi o planowany obowiązek wdrażania systemów antykorupcyjnych oraz objęcie ochroną sygnalistów. Ustawa zatem zasadniczo wpłynie na funkcjonowanie dużej grupy przedsiębiorstw, jej wejście w życie oznaczać będzie bowiem konieczność dostosowania swoich wewnętrznych struktur do wymogów ustawy.

Kogo konkretnie dotyczyć będą nowe obowiązki?

Ustawa ma mieć zastosowanie do dwóch grup podmiotów. Po pierwsze będą to co najmniej średni przedsiębiorcy, a więc tacy, którzy co najmniej w jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniali co najmniej 50 pracowników oraz których roczne obroty netto przekroczyły 10 mln euro lub suma aktywów bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat przekroczyła 10 mln euro. Ponadto ustawa będzie miała zastosowanie do wszystkich jednostek sektora finansów publicznych. Zakres zastosowania będzie zatem bardzo szeroki.

Projekt ustawy przewiduje dotkliwe sankcje nie tylko za brak mechanizmów antykorupcyjnych, lecz także ich nieskuteczność lub pozorność – jak Pan Profesor to ocenia?

Ustawodawca przewidział dotkliwe konsekwencje: przedsiębiorca, który nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub stosowane procedury były pozorne bądź nieskuteczne i osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa korupcyjnego określonego w ustawie, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 do 10 000 000 złotych.

Dodatkowo przedsiębiorca, któremu wymierzono karę, przez okres 5 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia o wymierzeniu tej kary nie może ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego. Z kolei kierownik jednostki sektora finansów publicznych, który nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub stosowane procedury były pozorne bądź nieskuteczne i osobie zatrudnionej w tej jednostce przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa korupcyjnego określonego w ustawie, podlega grzywnie.

Samo wprowadzenie sankcji oceniam co do zasady jako skuteczne. Doświadczenie pokazuje bowiem, o czym często donoszą nam oficerowie compliance podczas szkoleń, że kierownictwo bardzo trudno przekonać jest do zasadności systemów compliance dopóki, dopóty nie widzą z tego konkretnych (finansowych) korzyści, groźba sankcji spowoduje, że przedsiębiorcy poważnie podejdą do tematu, co z kolei (nawet jeśli ma to być efekt uboczny) wpłynie na efektywność i skuteczność CMS, a tym samym podniesienie kultury i świadomości compliance.

Co konkretnie będzie wymagane i czy faktycznie nowe struktury mają szansę zwiększyć transparentność działania firm i wyeliminują praktyki korupcyjne?

O tak, z całą pewnością! Pod warunkiem oczywiście, że będą efektywne i nie tylko pozorne, czemu właśnie chce zapobiec ustawa. Wskazane w ustawie wymogi to minimalne standardy, które będą musiały być spełnione przez przedsiębiorców. Warto jednak wdrażać nie tylko minimalne wymogi, a taki CMS, który obok ryzyka korupcji będzie w stanie efektywnie i możliwie do minimum zredukować także inne ryzyka compliance. W tym celu zaleca się wskazanie w organizacji osoby wykonującej zadania oficera compliance. 

Wracając jednak do wymogów podstawowych: w projekcie UJŻP przewidziane są m.in. szkolenia, klauzule umowne, kodeksy etyki, procedury prezentowe, whistleblowing, wewnętrzne dochodzenia i inne elementy. Należy jednak, co raz jeszcze chciałbym podkreślić, pamiętać o tym, że tworzymy w ten sposób nowy system zarządzania i powinien on nie tylko być zintegrowany z innymi systemami przedsiębiorstwa, ale też skonstruowany w ten sposób, aby wykryć i zarządzić także innym ryzykiem niezgodności, czy to z zakresu ochrony danych osobowych, czy prawa antymonopolowego, itd. Zintegrowany i scentralizowany system zarządzania zgodnością nie tylko jest efektywniejszy, ale też tańszy w utrzymaniu i zwiększający transparencję, a tym samym poziom akceptacji przez pracowników.

Czy w tym kontekście zarządzanie zgodnością staje się nie tylko potrzebnym, ale wręcz niezbędnym standardem prowadzenia działalności biznesowej?

Oczywiście! Powiedziałbym wręcz, że nie tylko staje się, a jest już od lat. Nie tylko u nas w kraju CMS to istotny element ładu korporacyjnego (GPW już kilka lat temu uzupełniła Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW o wytyczne odnośnie realizacji w spółkach funkcji compliance), tak samo jest w innych krajach, gdzie rozwój compliance jest jeszcze bardziej zaawansowany.

Należy mieć nadzieję, że przedsiębiorcy nie zrozumieją źle ustawy i nie będą postrzegali obowiązku wdrażania CMS jako koniecznego zła pod groźbą sankcji. CMS generuje dla przedsiębiorstwa wiele korzyści i wpływa znacząco na budowanie wartości firmy, chroni i buduje jej wizerunek i już od lat jest wartością dodaną i aspektem zwiększającym konkurencyjność firmy na rynku. Compliance to dzisiaj MUST HAVE dla przedsiębiorstwa, które chce poważnie być odebrane na rynku. Nie tylko chronimy tym samym firmę i pracowników, ale też udowadniamy na zewnątrz, że zgodność to zasadnicza wartość i część składowa kultury korporacyjnej.

Jak w tym świetle należy oceniać przedstawiony pod koniec maja 2018 r. projekt ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary?

Generalnie, po zapoznaniu się z tymi planami, miałem pierwsze wrażenie, że ustawodawca nie do końca dobrze koordynuje te plany z projektowaną ustawą o jawności życia publicznego, o której rozmawialiśmy wcześniej. Warto by bardziej uspójnić te przepisy i je ujednolicić. Abstrahując jednak od tego, sama idea sankcjonowania przedsiębiorstw nie jest nowa, a trend zwiększania czy urealniania sankcji obserwujemy na całym świecie. Oczywiście to trudna decyzja ustawodawcy, bo w ten sposób, można powiedzieć, wbija szpadę w plecy własnym firmom, które maja przecież fundamentalne znaczenie w obrocie gospodarczym. Jeśli jednak zdecydowałby się ich nie karać, konsekwencje są jeszcze gorsze: po pierwsze, co do zasady firmy takie to globalne koncerny, więc i tak zostaną ukarane w innych krajach (przykład tzw. infoafery, gdzie milionowe sankcje nałożone zostały nie w Polsce, a w USA), po drugie, jeśli nie sankcjonujemy, to pośrednio zezwalamy albo wręcz zachęcamy przedsiębiorców do działania niezgodnego z prawem i to byłaby wielka niekonsekwencja, bo wszystkie inne ustawy prawa gospodarczego wymuszają zupełnie co innego. Sankcjonowanie jest więc konieczne i konsekwentne, jeśli spojrzymy na całość. Jak zawsze jednak, tak i tutaj, diabeł tkwi w szczegółach.

To jakie szczegóły przewiduje nowa koncepcja sankcjonowania przedsiębiorstw?

Właśnie chodzi o to, że tych szczegółów nie ma wiele. Trwają jednak jeszcze prace i mamy nadzieję, że uda się jeszcze wpłynąć na ostateczny kształt nowej ustawy. Przede wszystkim ma zostać zwiększony zakres odpowiedzialności i to w wieloraki sposób.

Po pierwsze odpowiedzialność podmiotu zbiorowego ma być niezależna od uprzedniego skazania osoby fizycznej i ma powstać możliwość przypisania odpowiedzialności podmiotu zbiorowego za czyn popełniony w związku z jego działaniem nawet, jeśli nie ustalono sprawcy. Po drugie, kary pieniężne mają zostać zwiększone do kwoty 30.000.000 złotych i w końcu, po trzecie, planuje się wprowadzenie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego za każde przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, czyli odejście od obecnie obowiązującego katalogu przestępstw, za które podmiot może być pociągnięty do odpowiedzialności.

Proszę pozwolić, że zacznę od końca: z pewnością odejście od katalogu jest koncepcją dobrą. Nie do końca trafna i mało elastyczna jest jednak koncepcja wysokości sankcji oderwanej od obrotu przedsiębiorstwa. To może prowadzić w praktyce do nieadekwatnych kar, bardziej trafne byłoby określenie wysokości sankcji w stosunku procentowym do obrotu przedsiębiorstwa. Tego typu progi zostały wprowadzone w ostatnich latach w wielu krajach, znamy je także m.in. z RODO. Jeśli chodzi o uniezależnienie odpowiedzialności od wcześniejszego skazania osoby fizycznej, to konstrukcja taka ma swoje plusy i minusy, widać w każdym razie, że ustawodawca jest bardzo zdeterminowany, jeśli chodzi o ściganie nieprawidłowości w biznesie.

Czy przedsiębiorca będzie w jakiś sposób mógł wpłynąć na wysokość sankcji?

Takiej regulacji właśnie brakuje. Projekt przewiduje jedynie, że uniknięcie prowadzenia postępowania karnego i uzgodnienie łagodniejszej kary z prokuratorem będzie możliwe po dobrowolnym poddaniu się odpowiedzialności przez podmiot zbiorowy. To już jest coś. Ustawodawca powinien jednak koniecznie przewidzieć jeszcze możliwość łagodzenia kary lub całkowitego odstąpienia od jej nałożenia, jeśli w przedsiębiorstwie był zainstalowany skuteczny system zarządzania zgodnością, czyli CMS. Takie koncepcje są słuszne i zostały wprowadzone już w wielu krajach. Nie jest bowiem sprawiedliwe karanie w taki sam sposób dwóch podmiotów, z których jeden z nich poświecił czas i środki, i zrobił co w jego mocy, aby przeciwdziałać występowaniu nieprawidłowości, a drugi w ogóle nie podjął takich działań, a może nawet przymykał oko na takie praktyki.

Ustawa powinna wyraźnie premiować efektywny CMS. Tym bardziej że zarówno planowana UJŻP, jak i poniekąd zmiany w UOPZ wymagają wprowadzania mechanizmów prewencyjnych, odpowiadających systemom zarządzania zgodnością. To właśnie miałem na myśli, mówiąc o braku spójności pomiędzy tymi projektami. Ustawodawca koniecznie powinien uzupełnić oba projekty o klauzule nakazujące uwzględnienie skutecznych CMS podczas wymierzania kary. Stanowiłoby to istotną zachętę dla firm do wprowadzania takich systemów, a tym samym promowania kultury zgodności. Jednocześnie mielibyśmy regulację, która odpowiada standardom światowym.

Na koniec jeszcze jedno pytanie: zarówno planowana UJŻP, jak i nowa UOPZ nawiązują do sygnalistów. Jak należy to oceniać?

Generalnie należy stwierdzić na wstępie dwa istotne fakty: sygnaliści w obrocie gospodarczym są niezbędni i zasługują na ochronę. Co do zasady to właśnie sygnalista jest osobą, która działa lojalnie (wobec pracodawcy i kolegów), jest odważna i postępuje zgodnie z prawem, a osoba, która dopuszcza się nieprawidłowości, jest nielojalna i działa niezgodnie z prawem, narażając nie tylko siebie i innych na odpowiedzialność, ale całą firmę i tym samym miejsca pracy.

Zarówno projekt UJŻP, jak i planowane zmiany w UOPZ nawiązują do sygnalistów i przewidują ich ochronę, jednak uważam, że także tutaj potrzebujemy znaczniej mocniejszej koordynacji i spójności oraz dopasowania proponowanych rozwiązań do aktualnie znanych i obowiązujących standardów. Bardzo możliwe, że przepisy te dość szybko i tak będą musiały być odpowiednio zreformowane, gdyż aktualnie także Komisja Europejska planuje uchwalenie dyrektywy w tym zakresie. W Polsce mamy sporo inicjatyw w tym kierunku, m.in. Komitet Compliance działający przy GPW z jednej strony i Fundacja Batorego z drugiej strony przedstawiły konkretne koncepcje. Warto, aby ustawodawca zapoznał się także z nimi i, co jest niezbędne, uspójnił koncepcje planowane w obu ustawach.

Co zatem czeka nas w przyszłości?

Systemy zarządzania zgodnością z całą pewnością zasadniczo zyskają na znaczeniu. Warto dlatego już teraz intensywnie zapoznać się z dostępnymi metodami, modelami i wdrożyć odpowiednie koncepcje. Wskazać warto na standardy globalne jak ISO 19600 Compliance Management Systems, które przewidują kompleksowe rozwiązania w tym zakresie, a podobne są do istniejących norm jak ISO 9001, więc łatwo je wdrożyć. W ten sposób, jaki by nie był kształt planowanych u nas w kraju ustaw i wymogów, przedsiębiorcy już wcześniej będą mogli je spełnić, a jednocześnie wykażą, że ich systemy nie są pozorne, są efektywne i odpowiadają globalnym standardom. Stąd zalecałbym działać już teraz, zanim powstanie realna groźba milionowej odpowiedzialności.

Rozmawiała Agnieszka Matłacz