Prawo antymonopolowe w swoim tradycyjnym ujęciu - które znajduje odzwierciedlenie w ustawodawstwie i praktyce krajów Unii Europejskiej (w tym Polski) - stosuje swoiste rozróżnienie pomiędzy tzw. inwestorami branżowymi a funduszami private equity.
Decydujące rynki wspólne
W pewnym uproszczeniu - inwestorzy private equity korzystają ze swoistej taryfy ulgowej. Z ogólnego założenia wynika bowiem, iż sytuacja, w której przykładowa sieć klinik opieki geriatrycznej ma być przejęta przez inną sieć domów spokojnej starości - ze względu na rynki wspólne - rodzi kwestie zasługujące na uwagę organu antymonopolowego. Jeżeli jednak ta sama sieć klinik ma być przejęta przez fundusz private equity, posiadający w swoim portfelu np. sieć sklepów ogrodniczych, producenta szyb samochodowych oraz fabrykę pluszowych zwierzątek, i to przypuszczalnie wszystko w celu odsprzedaży w średnim horyzoncie czasowym, taka transakcja – nawet przy osiągnięciu pewnych progów skali – na ogół nie napotka na przeszkody ze strony regulatora właśnie ze względu na brak rynków wspólnych. So far, so good, jak mawiają Anglosasi.
Ale co w przypadku, jeżeli pracownicy funduszu zasiadają w organach spółek prowadzących działalność na tych samych rynkach w ramach wielowymiarowych struktur kapitałowych, a z członkami władz kolejnych spółek regularnie się spotykają ? Albo w kolejnych domach opieki dla seniorów – po ich przejęciu przez fundusze private equity - odnotowuje się nagle wzrost śmiertelności pensjonariuszy ? Taka tendencja faktycznie wynika z badań Federalnej Komisji Handlu, której obecna szefowa, Lina Khan, zaistniała w szerszej świadomości publicznej jako autorka artykułu akademickiego, przedstawiającego argumenty za rozbiciem konglomeratu Amazon na mniejsze podmioty.
Staranny, ale niezbyt przewidujący policjant - szkoła szerszego myślenia
Nawet prawnicy ulegają pokusie ilustrowania złożonych zjawisk za pomocą mniej lub bardziej udanych analogii motoryzacyjnych. A zatem - w ostatnich dziesięcioleciach praktykę organów antymonopolowych można byłoby porównać do roli starannego, ale niespecjalnie przewidującego policjanta, który sprawdza dokumenty - jeśli się zgadzają, a kierowca nie naruszył przepisów, pozwala na dalszą jazdę. Jednak ostatnio daje się słyszeć głosy, że to za mało. Dobry policjant nie tylko bowiem wrzuca kierowcę „na bęben”, ale pamięta, że za zakrętem zaczyna się łąka, na której bawi się szkolna wycieczka. I że nawet kierowca utrzymujący legalne 50 km/h, powinien być o tej okoliczności uprzedzony.
Kontrargumenty wobec tej nowej szkoły szerszego myślenia o zagadnieniach antymonopolowych w bardziej całościowym ujęciu można znaleźć w „Populistycznej polityce antymonopolowej” (Lawrence Summers, były amerykański sekretarz skarbu) czy „Stosowanie nowej, politycznej kliszy wobec prywatnego kapitału na rynku” (Drew Maloney, prezes American Investment Council). Jednak wspomniana wyżej Lina Khan - która objęła ster Federalnej Komisji Handlu z namaszczenia prezydenta Joe Bidena – jest zwolennikiem przyjęcia szerszej perspektywy oceny przeprowadzanych analiz, podobnie jak Jonathan Kanter z kierujący działem antymonopolowym w Departamencie Sprawiedliwości.
Czytaj w LEX: Dyrektywa ECN+ – sposób na podwyższenie ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach antymonopolowych? >>
Cena promocyjna: 269.09 zł
Cena regularna: 299 zł
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 224.25 zł
"Miękkie" ostrzeżenia i ich konsekwencje
Można by zapytać, czy są już jakieś efekty nowego podejścia ? Otóż tak. W 2022 r. siedem osób – w tym kilka postaci z branży private equity – dobrowolnie zrezygnowało ze stanowisk w organach pięciu amerykańskich spółek. Była to reakcja na „miękkie” ostrzeżenia Jonathana Kantera, który odkurzył Ustawę Claytona z 1914 roku, a konkretnie jej paragraf 8, zabraniający „zazębiających się stosunków zarządczych”. Wysłane przez Departament Sprawiedliwości ostrzeżenie było prawdopodobnie równie „miękkie”, co apel o otwarcie rynku i nawiązanie stosunków, wystosowany w połowie XIX wieku do Japończyków przez komandora Matthew Perry’ego. Otóż komandor Perry skierował ten apel…. oparty o działo swojego okrętu, co – zarówno w przypadku komandora, jak i Jonathana Kantera - okazało się niezwykle skuteczne.
Miało być o zakrętach, bo - jak przypomina Jacek Gintrowski w piosence z serialu Zmiennicy - za zakrętem coś musi być. No cóż, nie ma wątpliwości, że ojczyzną prawa antymonopolowego są Stany Zjednoczone, ale dający się tam zaobserwować zwrot jest po części pochodną zjawisk politycznych i gospodarczych dotykających również Europę. Dlatego być może już niedługo, za zakrętem, europejskie organy ochrony także zainteresują się powiązaniami funduszy.
Autorzy:
Bernadetta Kasztelan - Świetlik - partner i radca prawny kancelarii Gessel
Bartłomiej Świetlik z kancelarii Gessel
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.