Projekt nowelizacji Kodeksu spółek handlowych (KSH), przygotowany przez Ministerstwo Aktywów Państwowych trafił, na mocy przedłożenia rządowego, do Sejmu. Praktyka procesu legislacyjnego ostatnich lat wskazuje, że w tych okolicznościach można się spodziewać szybkiego procesu ustawodawczego i uchwalenia nowelizacji KSH jeszcze jesienią tego roku i wejścia w życie zmian u progu 2022 roku (planowane jest trzymiesięczne vacatio legis).
Czytaj: Grupy spółek mają ułatwić zarządzanie dużymi firmami - projekt już w Sejmie>>
Kluczowa „piątka” rozwiązań, która decyduje o systemowym znaczeniu zmian, to:
- interes grupy spółek,
- wiążące polecenie,
- „legalna” szkoda,
- „boosting” rady nadzorczej,
- rozsądna ocena ryzyka biznesowego.
Na interes grupy spółek praktyka powołuje się od dawna, ale dotąd pozostawał on poza językiem prawnym. Nowelizacja ma to zmienić. Wprowadza je projektowany art. 211 KSH, który stanowi, że spółki dominująca i zależne, uczestniczące w grupie spółek, kierują się, obok własnego interesu, interesem grupy spółek właśnie, o ile nie prowadzi to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej. Interes grupy spółek jest także przesłanką wydania przez spółkę dominującą wiążącego polecenia spółce zależnej (por. poniżej).
Interes spółki i interes grupy
Podstawowe pytanie, jakie wynika z implementacji pojęcia grupy spółek do KSH, sprowadza się do kwestii, który interes: własny interes spółek czy też interes grupy, powinien mieć prymat przy podejmowaniu decyzji przez spółki? Nowelizacja odpowiada na to pytanie punktowo: w przypadku wydania wiążącego polecenia (o czym poniżej), spółka zależna (niebędąca spółką jednoosobową) może odmówić wykonania wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest to sprzeczne z interesem (własnym) spółki zależnej i wyrządzi szkodę, która nie będzie naprawiona w ciągu 2 lat (art. 214 § 2 KSH). Wszystkie inne kolizja interesu grupy spółek i interesu własnego spółki-córki nie są rozstrzygnięte. Co prawda, w uzasadnieniu do nowelizacji wskazuje się, że projektowane przepisy nie dają podstaw do uznania nadrzędności interesu grupy nad interesem spółki, a jedynie mają być dyrektywą, aby dążyć do pogodzenia tych interesów, ale to wytyczna, która nie rozstrzygnie praktycznego dylematu, chociażby na gruncie kwestionowania uchwał zgromadzeń spółek. Nowe przepisy wymuszą natomiast weryfikację linii orzecznictwa sądów, zgodnie z którą interes spółki odpowiada interesom wszystkich jej grup wspólników, z uwzględnieniem celu tejże spółki (por. Wyrok SN z 5.11.2009, I CSK 158/09).
Czytaj w LEX: Odpowiedzialność wspólników większościowych w spółce kapitałowej za szkodę wyrządzoną wspólnikom mniejszościowym >
Cena promocyjna: 159 zł
|Cena regularna: 159 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Wiążące polecenie instrumentem zarządzania grupą spółek
Wiążące polecenie stało się symbolem nowego prawa holdingowego, a jednocześnie jego największą kontrowersją. Projektodawcy traktują wiążące polecenie jako instrument zarządzania grupą spółek. W projektowanym art. 212 § 1 KSH przewiduje się, że spółka dominująca może wydać wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółce zależnej, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek. Wydanie takiego polecenia następuje w formie pisemnej lub elektronicznej ze wskazaniem oczekiwanego zachowania adresata polecenia, interesu grupy spółek, który uzasadnia jego wydanie, spodziewanych korzyści lub szkody, która będzie następstwem polecenia (212 § 2-3) KSH. Wiążące polecenie powinno być co do zasady wykonane przez zarząd spółki zależnej, chyba że zachodzi jeden z powodów odmowy wykonania polecenia, a stanowisko w przedmiocie wykonania lub odmowy wykonania zarząd spółki zależnej wyraża przez podjęcie uchwały.
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Sanowanie umów zawartych z członkiem zarządu spółki kapitałowej >
Co istotne, zarząd może odmówić wykonania polecenia tylko w określonych przypadkach, to znaczy, gdy wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością (w przypadku spółki jednoosobowej), lub też, gdy istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek. Dotyczy to okresu najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (w przypadku spółki zależnej niebędącej spółką jednoosobową) (214 § 1-2 KSH). Obowiązek, aby decyzje w przedmiocie wiążącego polecenia następowały uchwałą zarządu, w połączeniu z ocennymi kryteriami odmowy wykonania polecenia, stwarza przestrzeń do przeniesienia sporów o wykonanie uchwał na forum sądu (uchwały zarządów spółek podlegają zaskarżeniu na podstawie art. 189 KPC., por. Uchwała (7) SN z 18.9.2013 r., III CZP 13/13).
Czytaj w LEX: Obowiązki zarządu i rady nadzorczej w spółce akcyjnej >
„Legalna” szkoda
Nowelizacja KSH przewiduje sytuację, w której w wyniku wykonania wiążącego polecenia dochodzi do wyrządzenia spółce zależnej szkody, a jednocześnie, nakłada na spółkę dominującą obowiązek określenia sposobu i terminu naprawienia tej szkody (art. 212 § 1 i § 3 pkt 2) KSH). Ustawodawca autoryzuje więc stan uszczerbku w dobrach spółki zależnej jednoosobowej bezterminowo, zaś w przypadku spółki zależnej mającej także innych, niż spółka dominująca, wspólników (akcjonariuszy), przez okres dwóch lat od dnia wykonania polecenia; spółka ta bowiem odmawia wykonania wiążącego polecenie jeśli istnieje uzasadniona obawa, że wiążące polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona w terminie 2 lat (art. 214 § 2 KSH). „Legalność” szkody polega w tym przypadku na zaakceptowaniu sytuacji, w której może ona wystąpić, a następnie trwać, ze względu na interes grupy spółek.
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Odpowiedzialność członków zarządu sp. z o. o. za zobowiązania tej spółki, powstałe po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości >
Należy podkreślić, że mimo prawnej akceptacji dla uszczerbku spółki zależnej, w warunkach grupy spółek nadal mamy do czynienia ze szkodą w rozumieniu Kodeksu cywilnego, której wyrządzenie może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą, której można dochodzić (żaden przepis nowelizacji KSH tego nie wyklucza). Całokształt nowej regulacji może być natomiast podstawą do twierdzenia, że powstanie szkody wskutek wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną nie nosi cech bezprawności, która jest conditio sine qua non odpowiedzialności odszkodowawczej.
Czytaj w LEX: Przymusowa dematerializacja akcji i rejestry akcjonariuszy >
„Boosting” rady nadzorczej
Rada nadzorcza zostanie nowelizacją KSH bardzo istotnie wzmocniona, przez doprecyzowanie jej kompetencji i wprowadzenie nowych instrumentów nadzoru. Do tej pory uprawnienia rady były zarysowane dość ogólnie, a ich wykonywanie obarczone ryzykiem nieefektywności ze względu na uzależnienie od współdziałania ze strony zarządu. Z nowelizacji wynika przede wszystkim, dotąd niezwerbalizowany w KSH, samoistny, regularny obowiązek zarządu informowania rady o sytuacji spółki, postępach w realizacji planów (strategii) rozwoju, transakcjach i innych istotnych biznesowo zdarzeniach, a także obowiązek niezwłocznego przekazywania informacji i dokumentów, których rada zażąda (najpóźniej w terminie dwóch tygodni).
Dodatkowo, zinstytucjonalizowano korzystanie przez radę nadzorczą z pomocy ekspertów, przewidując explicite możliwość powołania doradcy rady nadzorczej, dla zbadania określonego zagadnienia działalności spółki lub jej stanu majątkowego. Co charakterystyczne dla trendu upodmiotowienia rady, umowę w tym zakresie zawierać będzie rada nadzorcza (dawniej każda umowa z ekspertem wymagała reprezentacji spółki przez zarząd), zaś zarząd ma obowiązek udostępnić na cele badania wszelkie informacje i dokumenty. Potwierdza się także, przez wyraźne postanowienie nowelizacji, że rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek i w związku z tym może żądać, także od spółek zależnych przedstawienia ksiąg i dokumentów oraz informacji. Spółki funkcjonujące w grupie, w obszarze nadzoru, nie mogą powoływać się na odrębną podmiotowość prawną i w praktyce będą kontrolowane na dwóch poziomach: na poziomie spółki, przez własny nadzór, i na poziomie grupy, przez radę nadzorczą spółki dominującej.
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Wyrok zakazujący pełnienia funkcji członka zarządu spółki a odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki >
Rozsądna ocena ryzyka biznesowego
Kategoria taka zostanie wprowadzona do KSH zakresie oceny przesłanek odpowiedzialności członków organów spółek za szkody wyrządzone spółce w wykonywaniu obowiązków korporacyjnych. Pojęcie to, funkcjonujące w prawie anglosaskim, i, w ślad za tym, w doktrynie polskiej, jako business judgment rule, zmierza do ustalenia standardu prawidłowego postępowania menedżerów przy podejmowaniu decyzji biznesowych. Zachowanie standardu rozsądnego ryzyka biznesowego będzie okolicznością przemawiającą za brakiem odpowiedzialności odszkodowawczej, nawet gdyby decyzja biznesowa wyrządziła spółce szkodę. Zgodnie z nowym § 3 art. 293 (w przypadku spółki z o.o.) i art. 483 (w przypadku spółki akcyjnej) członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Reguła ta, wcześniej ustalona orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. Wyrok SN z 24.07.2014 r., II CSK 627/13) i popierana w piśmiennictwie, została tym samym potwierdzona decyzją ustawodawcy. W rezultacie, wejdzie ona do kanonu standardów oceny decyzji biznesowych menedżerów.
Autorka: Katarzyna Bilewska, profesor w Katedrze Prawa Handlowego Wydziału Prawa i Administracji UW, partner kierująca Praktyką Sporów Korporacyjnych w warszawskim biurze kancelarii prawnej Dentons
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.