W poszukiwaniu złotego środka oceny porozumień konkurencyjnych

O co tak naprawdę chodzi w dopuszczalności ustalania cen odsprzedaży towarów. Dlaczego Amerykanie popełnili błąd liberalizując podejście w sprawie Leegin i dlaczego Europejczycy powinni pójść ich śladem? – pisze dr Łukasz Grzejdziak z Uniwersytetu Łódzkiego. Przekonuje, że nie zawsze porozumienia wywołują skutki antykonkurencyjne.

Zagadnienie dopuszczalności ustalania cen odsprzedaży towarów (RPM) stanowi od dawna przedmiot ożywionej debaty tak praktyków jak i teoretyków prawa konkurencji. Tematyka ta szczególnie często gościła na łamach piśmiennictwa amerykańskiego i europejskiego około 10 lat temu, co stanowiło konsekwencję wydania w 2007 r. przez Sąd Najwyższy USA wyroku w sprawie Leegin. Orzeczenie to, które zmieniło standard oceny porozumień typu RPM w USA z zakazu per se na regułę rozsądku, odbiło się szerokim echem wywołując spory w doktrynie i wśród praktyków prawa. Niedawne decyzje Komisji Europejskiej uznające za zakazane porozumienia o ustaleniu cen odsprzedaży towarów zawierane na rynkach elektroniki konsumenckiej wprowadziły tę tematykę ponownie w obręb głównego nurtu debaty na temat kształtu i sposobu stosowania europejskich reguł konkurencji. Ten jej fragment koncentruje się wokół pytania – czy podejście europejskiego prawa odnośnie do RPM powinno zostać zliberalizowane, a jeżeli tak – w jaki sposób?

Dwa stanowiska

W ramach tej debaty wyróżnić można dwa stanowiska. Zdaniem części jej uczestników wyrok w sprawie Leegin doprowadził do przyjęcia w USA standardu oceny, który pozwala w sposób odpowiedni wyważyć pro- i antykonkurencyjne efekty RPM. Realizuje on zatem postulaty zgłaszane od dawna przez ekonomistów zwracających uwagę na potencjalnie różnorodne skutki tej praktyki. Zgodnie z tymi poglądami prawo europejskie, sformalizowane, głuche na argumenty ekonomiczne, powinno pójść drogą wytyczoną przez prawo amerykańskie – liberalizacji RPM. Stanowisko przeciwne zakłada z kolei, że reguły konkurencji UE, dzięki odpowiedniemu stosowaniu wyłączenia ustanowionego w art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu UE (TFUE), są w stanie skutecznie rozróżnić pomiędzy anty- i prokonkurencyjnym RPM. Badania prawnoporównawcze obejmujące stosowanie europejskiego i amerykańskiego prawa konkurencji względem RPM prowadzą jednak do wniosku, że oba te stanowiska oparte są na błędnych założeniach.

Podejście amerykańskie

Założenia stojące u podstaw podejścia prawa amerykańskiego odnośnie do dopuszczalności RPM, a także sposobu stosowania tzw. pełnej reguły rozsądku, nakazują, by sąd uzależnił zgodność z prawem danego porozumienia tego typu od rezultatu wyważenia jego pozytywnych i negatywnych skutków dla konkurencji. W jego ramach sąd uwzględnia wszelkiego rodzaju okoliczności, które mogą świadczyć o wpływie danej praktyki na konkurencję, w tym te wymienione przez Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie Leegin. Taką konstrukcję można porównać do opartej na istnieniu domniemania legalności RPM, które następnie może być obalone przez powoda. W takiej sytuacji ciężar dowodu przechodzi na pozwanego, który może wykazać, że skutków tego rodzaju nie ma lub, że praktyka wywołuje pozytywne skutki, które równoważą jej skutki negatywne. Dochodzi wówczas do bilansowania jednych i drugich przez sąd. Jest to założenie, które, jeżeli w pełni zostałoby zrealizowane, pozwoliłoby na osiągnięcie prawidłowych rezultatów, to jest dopuszczenie porozumień, które, w świetle teorii ekonomicznych są neutralne dla konkurencji lub wpływają na nią pozytywnie, a zakazanie takich, które są antykonkurencyjne. Praktyka orzecznicza sądów amerykańskich jest jednak inna. Ocena z użyciem pełnego testu bilansującego stosowana jest jedynie wyjątkowo. Jednocześnie jej zastosowanie zdecydowanie faworyzuje pozwanego. Ze względu, m.in. na uwarunkowania proceduralne, powód zwykle nie jest w stanie skutecznie wnieść powództwa w sprawach porozumień, które nie są zakazane per se. Sąd Najwyższy USA w wyroku w sprawie Leegin ustanowił zatem de facto (choć nie de iure) legalność RPM na gruncie federalnego prawa antytrustowego. Biorąc pod uwagę, że praktyka ta może mieć, w określonych okolicznościach rynkowych, poważne skutki antykonkurencyjne, podejście to należy ocenić jako zbyt liberalne i prowadzące do powstawania błędów typu II.

Polityka europejska

Na gruncie europejskich reguł konkurencji porozumienie typu RPM zakazane jest na mocy art. 101 ust. 1 TFUE jako jedno z najcięższych ograniczeń konkurencji. Co do zasady praktyka ta uznawana jest za porozumienie o antykonkurencyjnym celu, co oznacza, że jego antykonkurencyjne skutki brutto (skutki prima facie, niezbilansowane ewentualnymi efektywnościami rynkowymi) objęte są domniemaniem. Oznacza to, że przedsiębiorstwa nie mają realnej możliwości wykazania, że porozumienia takie nie mają antykonkurencyjnych skutków. Okoliczności takie jak: brak siły rynkowej uczestników porozumienia, liczba równoległych porozumień typu RPM stosowanych na danym rynku, czy rozkład inicjatywy zawarcia porozumienia, nie są brane pod uwagę w ramach oceny spełnienia przesłanek art. 101 ust. 1 TFUE. Porozumienie takie, podobnie jak każde inne porozumienie, może natomiast, w szczególnych okolicznościach, podlegać wyłączeniu indywidualnemu, uregulowanemu w art. 101 ust. 3 TFUE. W świetle treści wytycznych Komisji w sprawie ograniczeń wertykalnych z 2010 r., brak spełnienia przesłanek wyłączenia indywidualnego w odniesieniu do tej kategorii porozumień jest objęty domniemaniem. Przedsiębiorstwo, zgodnie z treścią Wytycznych, jest w stanie je obalić, jeżeli wykaże, że prowadzi ono do rynkowych efektywności, które są w stanie zniwelować negatywne skutki porozumienia. Wówczas porozumienie takie, jako posiadające w ostatecznym rozrachunku, pozytywne skutki (skutki netto) jest dopuszczalne na zasadzie wyłączenia.

Rozwiązanie stosowane w prawie europejskim przypomina lustrzane odbicie podejścia amerykańskiego. Opiera się ono bowiem na domniemaniu antykonkurencyjnego charakteru RPM, które może obalić przedsiębiorstwo, choć jedynie w drodze wykazania efektywności gospodarczych, stanowiących przeciwwagę skutków pozytywnych.

Bezwzględny zakaz porozumień

Takie założenie europejskiego prawodawcy nie jest jednak w pełni prawidłowe. Nie pozwala ono bowiem na wykazanie, że dane porozumienie nie wywiera brutto skutków negatywnych dla konkurencji, a w zamian jest albo prokonkurencyjne albo neutralne dla konkurencji. Ekonomiczne teorie skutków RPM, a także dane empiryczne dowodzą, że ustalanie cen odsprzedaży towarów w określonych okolicznościach rynkowych nie tyle prowadzi do powstania efektywności równoważących skutki antykonkurencyjne, a nie wywiera w ogóle skutków negatywnych dla konkurencji, przynajmniej tej międzymarkowej.
Bez względu na kwestię prawidłowości tego założenia, nie jest ono realizowane w praktyce. Przedsiębiorstwo nie ma bowiem realnej możliwości obalenia domniemania negatywnych skutków RPM, czy to na gruncie art. 101 ust. 1 TFUE, czy art. 101 ust. 3 TFUE. Przepis art. 101 ust. 3 TFUE ustanawia niezwykle wymagające kryteria, których wykazanie przez przedsiębiorstwo, przynajmniej w odniesieniu do RPM, graniczy z niemożliwością. W szczególności udowodnienie, że tych samych efektywności gospodarczych, które wynikałyby z RPM, nie można osiągnąć w inny sposób, wydaje się mało prawdopodobne.
W praktyce zatem, rezultatem stosowania art. 101 ust. 1 TFUE względem RPM jest de facto (choć nie de iure) bezwzględny zakaz takich porozumień. Uznając, że RPM w określonych okolicznościach rynkowych może prowadzić do pozytywnych rynkowych skutków, podejście to prowadzi do powstania błędów typu I.

Lustrzane odbicie, lustrzane błędy

Rezultaty stosowania rozwiązań obu analizowanych systemów prawnych stanowią nie tylko swoje lustrzane odbicia, ale i prowadzą do powstania „lustrzanych” błędów. Ich usunięcie wymaga zatem zastosowania rozwiązań stanowiących swoje przeciwieństwo. Polegałyby one na odwrotnej alokacji ciężaru dowodu w odniesieniu do stron postępowań prowadzonych w ramach każdego z tych systemów prawnych. W prawie amerykańskim rozwiązanie to polegałoby na przyjęciu koncepcji analogicznej do europejskiej – w której ciężar dowodu spoczywałby nie na powodzie, a na przedsiębiorstwie – sprawcy naruszenia. Takiemu rozwiązaniu odpowiada ocena dopuszczalności tych praktyk w oparciu o skróconą (truncated) regułę rozsądku. Oznaczałoby to przyjęcie domniemania antykonkurencyjnych skutków RPM, które mogłoby zostać następnie obalone przez pozwanego już w fazie procesowej postępowania. Takie rozwiązanie pozwoliłoby ominąć podstawowe bariery stosowania pełnej reguły rozsądku wynikające z braku możliwości skutecznego wykazania przez powoda negatywnych skutków RPM dla konkurencji w fazie przedprocesowej postępowania.

Z kolei w prawie europejskim należałoby przyjąć rozwiązanie, w którym ciężar dowodu antykonkurencyjnych skutków porozumienia spoczywa nie na przedsiębiorstwie, a na Komisji. Jedynie wówczas istniałaby realna możliwość zbadania skutków brutto, jakie na konkurencję wywrzeć może dane porozumienie typu RPM. Porozumienia tego rodzaju musiałyby w związku z tym zostać wyłączone z katalogu najcięższych ograniczeń konkurencji, a tym samym spod domniemania ich antykonkurencyjnych skutków. Komisja Europejska (względnie narodowy organ konkurencji) przeprowadzając ocenę dopuszczalności porozumienia w ramach stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, musiałaby wykazać ich negatywny skutek dla konkurencji. Ocena ta uwzględniałaby całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym kontekst rynkowy stosowania porozumienia. Mogłaby ona przebiegać w szczególności w oparciu o kryteria wymienione w wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych z 2010 r. świadczące o pro- lub antykonkurencyjnym charakterze RPM. W przypadku porozumień, które weszły w życie, kluczowym elementem branym pod uwagę przez Komisję przy ocenie ich skutków, powinien być wpływ porozumienia na zmniejszenie sprzedaży przez dostawcę. Stanowiłby on bezpośredni dowód antykonkurencyjnego charakteru takiej praktyki. Oczywiście, ocena ta powinna uwzględniać wyłącznie spadek sprzedaży spowodowany przez RPM, a nie wynikający z obiektywnych czynników rynkowych.

Niezbędnym warunkiem zmiany podejścia prawa europejskiego względem RPM byłoby objęcie porozumień o ustalaniu minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży towarów zakresem katalogu klauzul szarych objętych art. 5 rozporządzenia Komisji nr 330/2010, a nie, jak ma to miejsce obecnie, listą najcięższych ograniczeń konkurencji zawartą w art. 4 tego rozporządzenia. Nie tylko umożliwiłoby to przeprowadzenie proponowanej zmiany, lecz także pozwoliło na włączenie ustalania minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży towarów w zakres stosowania reguły de minimis. Taki schemat oceny znacznie lepiej pasuje nie tylko do konstrukcji reguł materialnych, lecz także do uwarunkowań systemu wdrażania prawa konkurencji – zarówno UE jak i USA.

Dr Łukasz Grzejdziak jest nauczycielem akademickim i doradcą prawnym specjalizującym się w prawie pomocy publicznej i antymonopolowym, adiunktem w Katedrze Europejskiego Prawa Gospodarczego Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego.  Artykuł prezentuje wyniki jego badań przeprowadzonych w ramach stypendium Fulbright Senior Award w IIT Chicago-Kent College of Law. Pełne prawoporównawcze studium stosowania amerykańskiego i europejskiego prawa konkurencji względem ustalania cen odsprzedaży towarów zawierać będzie książka jego autorstwa, która ukaże się wiosną 2019 r.