Pełnienie funkcji managerskiej w organizacji wiąże się z określonym ryzykiem prawnym o charakterze cywilnym, administracyjnym oraz karnym. Przepisem, który istotnie zwiększa ekspozycję na ryzyko osobistej odpowiedzialności managera jest niewątpliwie art. 296 kodeksu karnego, określający znamiona przestępstwa niegospodarności.
Przestępstwo niegospodarności - charakterystyka
Zgodnie z art. 296 k.k. par. 1 k.k.:„Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.”
Znamię przedmiotowe tego przestępstwa polega na nadużyciu udzielonych uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku. Sprawcą omawianego czynu zabronionego może być osoba, zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej – to jest m.in.: członek zarządu, prokurent, pełnomocnik, osoba pełniąca funkcję kierowniczą. Warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo niegospodarności jest wystąpienie skutku w postaci wyrządzenia znacznej szkody w majątku zarządzanego podmiotu (co najmniej 200 tysięcy złotych).
Czytaj też: Prokurent jako podmiot przestępstwa niegospodarności (art. 296 par. 1 k.k.) >>>
Jasiński Tomasz, Wróbel Dorota: Przestępstwo nadużycia zaufania w spółce cywilnej >>>
Na płaszczyźnie art. 296 k.k. ryzyko gospodarcze wyznacza podmiotowy i przedmiotowy zakres tego przestępstwa w takim znaczeniu, iż gdy sprawca przestępstwa gospodarczego narusza reguły ostrożności lub staranności, tym samym, w dokonanym zakresie, przekracza również granice dopuszczalnego ryzyka gospodarczego. Oczywistym jest, iż z procesem podejmowania decyzji bezpośrednio skorelowana jest odpowiedzialność za ich skutek. Nie sposób, w warunkach gospodarki wolnorynkowej, generować zysku w obrocie gospodarczym bez podejmowania decyzji obarczonych jakimś stopniem ryzyka. Wobec powyższego, kluczowym staje się znalezienie odpowiedzi na pytanie o dopuszczalne ramy ryzyka gospodarczego. Powyższa problematyka ma istotne znaczenie
w kontekście gwarancyjnej funkcji prawa karnego.
Czytaj także: Zmiany w prawie spółek - nowe zasady odpowiedzialności członka zarządu>>
Zasada Business Judgement Rule
Na skutek obszernej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, która weszła w życie 13.10.2022 r., w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej dodano przepis, stanowiący pierwszą kodyfikację w polskim porządku prawnym zasady osądu biznesowego (Business Judgement Rule), który otrzymał brzmienie:
- „członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”.
Komisja ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego działająca przy Ministerstwie Aktywów Państwowych uzasadnia: „Wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji (Business Judgement Rule) dla polskich przedsiębiorców oznacza przede wszystkim możliwość wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji jej organów, które po fakcie okazały się błędne, o ile podejmowane były w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje.(…) Twórcy reformy dążąc do wprowadzenia Business Judgement Rule do polskiej rzeczywistości gospodarczej pragną zwrócić uwagę na to, że działania członków organów powinny być oceniane nie retrospektywnie, przez pryzmat rezultatów, ale z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania tejże decyzji i okoliczności jej towarzyszących”.
Wprowadzona do kodeksu spółek handlowych zasada osądu biznesowego będzie stanowić punkt odniesienia dla oceny odpowiedzialności karnej zarządzających na gruncie art. 296 k.k., dokonywanej przez organy ścigania oraz sądy karne.
Granice dopuszczalnego ryzyka gospodarczego
W orzecznictwie sądów dotyczącym przestępstw z art. 296 k.k., na przestrzeni lat, można zauważyć swoistą zmianę koncepcji postrzegania niegospodarności, a co za tym idzie, oceny decyzji zarządczych. Pierwotnie, ocena ta miała charakter retrospektywny i zasadniczo koncentrowała się na skutku zachowania (działania lub zaniechania) podmiotu zobowiązanego do zajmowania się cudzymi sprawami lub działalnością gospodarczą, jakim była szkoda.
Z czasem zaczęto dostrzegać problem wynikający z ingerowania organów ścigania i sądów w działania stricte menadżerskie. Dominować zaczął pogląd, że organy zarządzające muszą mieć swobodę podejmowania decyzji bez nieustającej obawy przed możliwymi konsekwencjami prawnymi. Z drugiej strony dostrzegano problem, gdy członek zarządu lub rady nadzorczej działał w ramach swoich uprawnień wyrządzając spółce szkodę, nie naruszając jednak bezpośrednio prawa. Wówczas, mimo braku formalnego naruszenia normy prawnej zaczęto jednak pociągać do odpowiedzialności członków organów także w sytuacji, gdy nie dochowali oni należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności.
Hryniewicz Elżbieta: Karalne działanie na szkodę spółki >>>
Czytaj też: Skutek przestępny na gruncie przestępstwa nadużycia zaufania - zagadnienia wybrane >>>
Obecnie, w orzecznictwie przyjmuje się, że uregulowanie zawarte w art. 296 k.k. posługuje się pojęciem "uprawnienia i obowiązki" m.in. w odniesieniu do zasad prawidłowego gospodarowania, nakazujących działanie racjonalne, zgodnie z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej oraz do przyjętego wewnętrznego podziału obowiązków (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 29 marca 2019 r., II AKa 241/17). W ramach czynności sprawczych omawianego przestępstwa uwzględnia się zatem nie tylko formalne przekroczenie granic umocowania lub niewywiązanie się z ciążących na sprawcy obowiązków, ale i czynności faktycznie sprzeczne z racjonalnie rozumianymi zadaniami, do których osoba została powołana lub podjęte bez dostatecznego usprawiedliwienia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2004 r., IV KK 25/04). Stosowanie jednak tego rodzaju kryteriów ogranicza zasada dopuszczalnego ryzyka.
Czy działania lub zaniechania mieściły się w granicach dopuszczalnego ryzyka
Penalizacja zachowań osoby zarządzającej będzie wówczas zależała od oceny, czy podjęte przez nią działania lub zaniechania mieściły się w granicach dopuszczalnego ryzyka, czy też zrealizowane zostały z ich przekroczeniem.
Oceniając celowość decyzji zarządczych oraz poziom ich ekonomicznej opłacalności, należy wziąć pod uwagę dynamikę charakterystyczną dla życia gospodarczego oraz dokonać ich analizy w kontekście złożonej sytuacji rynkowej i szeregu okoliczności towarzyszących tym czynnościom. Decyzje gospodarcze nie są podejmowane w warunkach pewności. Działalność gospodarcza nieodłącznie wiąże się więc z ryzykiem, które z istoty swojej zakłada możliwość sukcesu, jak i porażki. Podejmując decyzje gospodarcze odpowiedzialny podmiot powinien starać się dokonać oceny ewentualnego ryzyka związanego z tymi decyzjami. Powinien on być przygotowany na wszelkie niebezpieczeństwa związane z obrotem gospodarczym. Brak wiedzy o zagrożeniach oraz możliwych konsekwencjach niewłaściwych decyzji, jak również brak oceny ryzyka może powodować znaczne szkody.
Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, w której stopień ryzyka cechuje dynamiczność działań, mianowicie inwestycja lub innego typu przedsięwzięcie ekonomiczne o początkowo niskich szansach powodzenia, na skutek zmiany okoliczności, może okazać się zarówno sukcesem, jak i porażką gospodarczą.
Trudna ocena racjonalności decyzji post factum
Przy podejmowaniu niektórych decyzji ilość danych i zmiennych jest tak duża, że nie sposób ich przetworzyć. Wówczas decyzja podejmowana jest w warunkach niepełnych informacji oraz w granicach umiejętności ich spożytkowania. Powinna być ona oceniana za pomocą kryteriów realności wybranego sposobu postępowania z punktu widzenia celów i zasobów danego podmiotu oraz stopnia przyczynienia się do rozwiązania problemu.
Ocena racjonalności decyzji post factum jest zatem procesem złożonym, wymagającym rekonstrukcji środowiska i okoliczności właściwych dla momentu podejmowania decyzji. Jak podniósł w orzeczeniu z dnia 16 lutego 2017 r. III KK 238/16 Sąd Najwyższy, nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 296 par. 1 k.k., to zachowanie wadliwe z punktu widzenia wyboru celów, środków lub sposobów gospodarowania w realizowaniu danego rodzaju działalności gospodarczej i tym samym podjęcie nadmiernego ryzyka gospodarczego.
Czytaj też: Przestępstwa wewnętrzne dokonywane przez pracowników >>>
Potrzeba kompleksowego podejścia do podejmowanych umów, czynności i decyzji
Ponieważ zajmowanie się sprawami majątkowymi przedsiębiorcy wymaga kompleksowego, a nie jedynie wybiórczego podejścia do podejmowanych umów, czynności i decyzji, analizowania ich bliższych, dalszych i perspektywicznych skutków majątkowych, oceny i uwzględniania ryzyka gospodarczego związanego ze sprawami majątkowymi, podejmowania czynności zabezpieczających interesy majątkowe przedsiębiorcy (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 11 grudnia 2014 r., II AKa 362/14), należy podkreślić, że praktyczne stosowanie przepisu powinno się opierać na analizie znamion komentowanego występku przy uwzględnieniu okoliczności związanych z dozwolonym ryzykiem gospodarczym w realiach istniejących w dacie zdarzenia.
Ogólnie rzecz biorąc, podejmowane ryzyko powinno być opłacalne, z uwagi iż prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści winno być większe, aniżeli prawdopodobieństwo wystąpienia szkody.
W literaturze przyjmuje się, że w wypadku istnienia dwóch wariantów działań inwestycyjnych dających według przewidywań ten sam oczekiwany zysk, przedsiębiorca powinien wybrać ten, w którym wahania spodziewanego zysku będą mniejsze[1].
Czytaj także: NSA: Wspólnicy nie odpowiadają za zobowiązania spółki, jeśli nie są one ostatecznie ustalone>>
Wymagana w danych okolicznościach dbałość o interesy
Przy ocenie racjonalności decyzji z punktu widzenia podjętego ryzyka, w konkretnych stanach faktycznych przedmiotowych i podmiotowych znamion przestępstwa, ustala się, czy podejmujący decyzje wykazał wymaganą w danych okolicznościach dbałość o interesy mandanta oraz czy i w jakiej postaci naruszenie tego obowiązku dbałości było zawinione. Dlatego decyzja nieefektywna gospodarczo wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 296 k.k. tylko w przypadkach oczywistego uchybienia standardom należytej staranności i racjonalnego gospodarowania. W standardach tych mieści się m.in. ocena ryzyka gospodarczego i właściwe reagowanie na możliwe niebezpieczeństwa związane ze specyfiką obrotu gospodarczego. Nie należy natomiast do sfery prawa karnego rozliczanie osoby odpowiedzialnej za zajmowanie się sprawami majątkowymi podmiotu gospodarczego ze sprawności menadżerskiej, odwagi i elastyczności w podejmowaniu decyzji gospodarczych bądź umiejętności radzenia sobie z ryzykiem gospodarczym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 11 grudnia 2013 r. II AKa 93/13).
Ocena z perspektywy prawidłowości decyzji w chwili jej podejmowania
Tym samym, ocena działalności członków organów zaczęła być dokonywana z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji w chwili jej podejmowania, a nie z perspektywy skutków, jakie decyzja ta wywołała, a więc powstałej dla podmiotu gospodarczego szkody.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r. II AKa 155/17 podkreślił, że zabieg pozwalający stwierdzić, czy sprawca działał w ramach kontratypu dozwolonego ryzyka gospodarczego odbywa się w dwóch etapach. Po pierwsze - należy ustalić, w oparciu o abstrakcyjny i obiektywny model zachowania, granicę dopuszczalnego ryzyka w danych okolicznościach, a dopiero wówczas odnieść do niej stopień ryzyka stwierdzonego w danej sprawie. W praktyce może być to zadaniem dość trudnym, bowiem organ stosujący przepisy karne zmuszony jest w tym zakresie dokonać czysto ekonomicznej analizy. Z tego powodu regułą powinno być w tego typu sytuacjach powołanie biegłego, wspierającego sąd w dalszych ocenach.
W praktyce, wydana w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 296 k.k., opinia biegłego (z zakresu rachunkowości, ekonomii, finansów) ma charakter rozstrzygający o dalszym toku postępowania przygotowawczego lub sądowego. Z reguły biegły odpowiada na pytania dotyczące: sposobów finansowania podmiotu gospodarczego, oceny, czy zaciągane w danym czasokresie kredyty były ekonomicznie uzasadnione oraz czy działalność podmiotu gospodarczego była prowadzona z zasadami racjonalnego gospodarowania, ustaleń odnośnie wysokości szkody, czy dokumentacja finansowo-księgowa prowadzona była zgodnie z ustawą o rachunkowości.
Ewolucja orzecznictwa
Wspomniana wyżej nowelizacja kodeksu spółek handlowych (m.in. art. 483 par. 3 k.s.h.) stanowi niejako refleks omawianej ewolucji orzecznictwa Sądu Najwyższego, który początkowo wykluczał możliwość obrony członka zarządu przed odpowiedzialnością za szkodliwe decyzje, przez powoływanie się na biznesową ocenę ryzyka (wyroki Sądu Najwyższego z 9 maja 2000 r. IV CKN 117/00 i z dnia 24 lipca 2014 r. II CSK 627/13), później natomiast otwierał drogę ku temu rozwiązaniu. Ustawodawca w noweli usankcjonował ten kierunek orzecznictwa wprowadzając nowy kontratyp w zakresie odpowiedzialności menedżerów.
Pomimo, że regulacja ta odnosi się tylko do cywilnoprawnej odpowiedzialności wewnętrznej (wobec spółki lub wspólników) członków zarządu, rady nadzorczej lub likwidatora dwóch spółek prawa handlowego: spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej, spodziewać się należy, że wyrażona w niej zasada osądu biznesowego będzie ekstrapolowana również na ocenę odpowiedzialności karnej osób zarządzających na gruncie art. 296 k.k.
W art. 483 par. 3 k.s.h. działanie w granicach ryzyka gospodarczego, oznacza działanie m.in. na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
Podstawą do decyzji informacje, analizy prawne, opinie
Już przed wejściem w życie nowelizacji kodeksu spółek handlowych, orzecznictwo i doktryna stały na stanowisku, że podstawą do podjęcia decyzji przez zarząd spółki powinny być informacje, analizy prawne, opinie itd. Wskazywano m.in., że członkowie zarządu nie mogą podchodzić do otrzymanych informacji bezkrytycznie, bez dokonania ich samodzielnego wartościowania.
Obecnie, formalne (bo wskazane wprost w ustawie) wzbogacenie procesu podejmowania decyzji zarządczej poprzez wsparcie jej opiniami, ekspertyzami, badaniami, analizami (adwokatów, radców prawnych, doradców podatkowych, restrukturyzacyjnych, itp.), nie tylko zwiększy prawdopodobieństwo wydania prawidłowej decyzji, ale i ułatwi obronę w razie ewentualnego postępowania karnego. Elementy te ułatwiać będą również dokonywanie oceny decyzji zarządczych przez podmioty nieprofesjonalne w dziedzinie gospodarki, jakimi są organy ścigania i sądy. Ciężar analiz i właściwego ich udokumentowania przesunięty został znacznie na etap samego podejmowania decyzji, co odciąży w tym zakresie proces postępowania karnego.
Autorzy:
- Adwokat Dawid Rasiński, Krajowe Centrum Prawa Karnego
- Jakub Michalak, biegły sądowy, KMS Michalak Sokół
[1] Jerzy Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania – wybrane zagadnienia, Prokuratura i Prawo 1, 2004, s. 138
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.