Znana łacińska paremia „pacta sunt servanda” („umów należy dotrzymywać”) dla większości osób oznacza, że zawartą umowę należy bezwzględnie wykonać, niezależnie od zmiany okoliczności, choćby się „waliło i paliło”. Często strona umowy, dla której nowe okoliczności są korzystne bądź ewentualnie nie mają żadnego znaczenia, pozostaje obojętna względem kontrahenta, który znalazł się z tego powodu w trudnej sytuacji. Powyższe brzmi bezkompromisowo, wielu zakłada, że są to podstawowe reguły rynkowe i nie da się znaleźć rozwiązania takiego problemu na gruncie przepisów prawa. Nic bardziej mylnego. Polski ustawodawca w tym względzie okazał się bardziej wyrozumiały niż strony umowy względem siebie i uznał, że wszelkie niespodziewane ryzyka, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy, powinny być równoważone między nimi. W tym zakresie wprowadził stosowne przepisy, które mają zastosowanie na wypadek zmiany różnych czynników zewnętrznych. I tak z pomocą przychodzą regulacje ogólne kodeksu cywilnego i ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PzP), która znajduje zastosowanie w przypadku umów zawieranych w celu wykonania zadania publicznego. W wiedzę co do możliwości zmiany umowy w trakcie jej wykonywania powinien zaopatrzyć się każdy przedsiębiorca, co pozwoli mu w wielu sytuacjach na skuteczną ochronę swoich interesów.
Niespodziewane przyczyny i okoliczności w PzP
Czym są niespodziewane przyczyny i okoliczności, które umożliwiają zmianę umowy po jej zawarciu? Podkreślić należy, że nie są to jakiekolwiek okoliczności, których strona nie uwzględniła (np. przedłużające się formalności urzędowe niezbędne do rozpoczęcia wykonywania umowy), lecz istotne niespodziewane czynniki zewnętrzne, które są przyczyną zagrożenia możliwości skutecznego zrealizowania zobowiązań umownych.
Ostatnie lata podają nam jednoznaczne przykłady sytuacji, które niewątpliwie wpłynęły na wykonywanie zawartych w tym czasie umów – mowa oczywiście o wybuchu pandemii SARS-CoV-2, która dotarła do Polski w marcu 2020 r. i związany z nią lockdown oraz o wybuchu wojny w Ukrainie w roku 2022 r. Zdarzeniem roku 2024 r., które także jest przyczyną trudności w realizacji umów przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku jest powódź na południu Polski.
Sytuacje te bez wątpienia były nieprzewidywalne, zachwiały polską gospodarką i utrudniły w wielu branżach wykonywanie umów zawartych przed wystąpieniem tych zdarzeń. Ich charakter był nadzwyczajny i nieprzewidywalny na etapie zawierania umów. Zdarzenia te wpłynęły na dostępność towarów i usług, spowodowały także znaczne zmiany ich cen. W świetle zaistniałych okoliczności w trakcie wykonywania umowy zachodzi potrzeba jej zmiany, w taki sposób, aby była dostosowana do nowych warunków rynkowych.
Zmiany w trakcie wykonywania umowy
Oczywiście w pierwszej kolejności należy wspomnieć o zmianie wynagrodzenia - w przypadku wzrostu cen materiałów i usług w trakcie realizacji długoterminowej umowy, których potrzeba nabycia pojawia się dopiero na późniejszym etapie, bez dostosowania wynagrodzenia do zaistniałych zmian zatracona byłaby zasada ekwiwalentności świadczeń stron. W takiej sytuacji konieczna jest jego zmiana, czyli waloryzacja. Również wynagrodzenie może ulec zmianie w ten sposób, że zostanie obniżone w przypadku spadku cen materiałów i usług – taki scenariusz w obecnej sytuacji gospodarczej jest oczywiście mniej realistyczny.
Zmianie może ulec także termin wykonania umowy, co może być spowodowane zaistnieniem tzw. siły wyższej, która uniemożliwi realizację umowy w określonym czasie i wymagać będzie jego przedłużenia. W trakcie realizacji umowy może pojawić się także zapotrzebowanie na dodatkowe materiały bądź usługi – zdarza się to często w przypadku realizacji robót budowlanych, kiedy to okazuje się, że w celu wykonania określonej inwestycji niezbędnym będzie wykonanie dodatkowych prac.
Przeczytaj także: Przetarg bez pieniędzy zabezpieczonych w budżecie jest ryzykowny
Wystąpienie wyżej opisanych przykładowych okoliczności wymaga odpowiedniej zmiany umowy i dostosowania stosunku zobowiązaniowego łączącego strony do nowych realiów. Tym samym szczególnie wykonawca powinien wystąpić do zamawiającego ze stanowczym żądaniem zmiany umowy w odpowiednim zakresie oraz przedstawić szereg argumentów faktycznych i prawnych na potwierdzenie zasadności swoich roszczeń. Zmianie takiej ulec mogą zarówno umowy zawierane wyłącznie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, jak i umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te drugie zazwyczaj zawierają specjalne postanowienia dotyczące ich zmian (tzw. klauzule waloryzacyjne).
Czytaj w LEX: Odsetki od kwot wynikających z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego > >
Co to są klauzule waloryzacyjne
Klauzule waloryzacyjne to nic innego jak postanowienia umowne, które określają zasady dokonywania waloryzacji (zmiany) wynagrodzenia wykonawcy. Obowiązek ich zawarcia w umowie wynika z PzP. Na gruncie tych przepisów wyróżniamy waloryzację w oparciu o zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 436 pkt 4 lit. b tiret 2 ustawy PzP) oraz waloryzację w oparciu o zmianę cen materiałów i usług (art. 439 ustawy PzP). Regulacja ta ma charakter szczegółowy wobec przepisów kodeksu cywilnego.
Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający jest panem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To on określa przebieg i zasady postępowania, w tym istotne postanowienia umowy zawartej z wyłonionym podmiotem, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W takim stanie rzeczy to zamawiający narzuca wykonawcy zasady waloryzacji wynagrodzenia i jest zobowiązany w świetle przepisów do stworzenia klauzul waloryzacyjnych (oczywiście z poszanowaniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego). Należy podkreślić, że klauzule waloryzacyjne na gruncie PzP stanowią elementy obligatoryjne umowy. Artykuły 436 pkt 4 lit. b tiret 2 i 439 PzP wskazują, że umowa zawiera postanowienia […], a nie umowa może zawierać postanowienia […]. Tym samym przepisy nie pozostawiają zamawiającemu swobody w tym przedmiocie, lecz nakładają na niego obowiązek skonstruowania klauzul waloryzacyjnych, które spełniać będą określone wymogi prawne.
Zobacz również w LEX: Klauzule waloryzacyjne w umowach, w sprawach zamówień publicznych. Glosa do wyroku KIO z dnia 23 marca 2015 r., KIO/UZP 443/15 > >
Na jakim etapie zweryfikować klauzule waloryzacyjne
Postanowienia umowne regulujące zasady waloryzacji należy przeanalizować już na etapie zapoznania się z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego, jeszcze przed złożeniem oferty. Jedynie wtedy podmiot składający ofertę może odwołać się do KIO oraz podnieść zarzuty w przedmiocie zaproponowanych przez zamawiającego postanowień, które budzą jego wątpliwości. Przepisy nie przewidują drogi odwołania się do KIO w przedmiocie klauzul umownych po podpisaniu umowy, wręcz przeciwnie – zakłada się przeciwnie – zakłada się, że wykonawca, będąc podmiotem profesjonalnym, powinien mieć wiedzę co do przedmiotu umowy i nie powinien przyjmować na siebie zobowiązań sprzecznych z jego interesami.
Powyższe wynika z art. 335 par. 2 k.c., który nakłada na przedsiębiorców podwyższony standard należytej staranności. Tym samym, w przypadku gdy wykonawca zaniedba obowiązek weryfikacji klauzul waloryzacyjnych, nie będzie on w stanie skorzystać z uprawnienia gwarantowanego przez ustawę Prawo zamówień publicznych, a więc - paradoksalnie – skutki niedopełnienia przez zamawiającego wymogów, jakie nakłada na niego ustawa, dosięgną wykonawcy i to on poniesie ewentualne negatywne konsekwencje zaniedbań zamawiającego, a waloryzacja wynagrodzenia w takiej sytuacji może być znacznie utrudniona, a czasami niemożliwa.
Cena promocyjna: 104.7 zł
|Cena regularna: 349 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 69.8 zł
Na co powinien zwracać uwagę potencjalny wykonawca
W pierwszej kolejności podmiot składający ofertę powinien sprawdzić, czy sporządzona przez zamawiającego umowa w ogóle zawiera klauzule waloryzacyjne. W dalszej kolejności powinien zweryfikować, czy spełnia ona wymogi odpowiednio art. 436 pkt 4 lit. b tiret 2 i 439 ustawy PzP. Należy przeanalizować, czy sformułowana klauzula waloryzacyjna jest logiczna i spójna – sprzeczność polega np. na sytuacji, gdy zamawiający wprowadza postanowienie określające, że waloryzacja następuje poprzez zastosowanie konkretnego wskaźnika GUS-owskiego, a w następnym postanowieniu wskazuje, że waloryzacja wynagrodzenia następuje o równowartość między deklarowaną kwotą zakupu materiałów, a faktyczną kwotą ich zakupu, którą należy wykazać stosownymi dokumentami – są to dwa sposoby waloryzacji, niemożliwym jest ich jednoczesne zastosowanie. Należy również zwrócić uwagę, czy zamawiający nie określił zbyt wygórowanych wymogów względem wykonawcy, których niespełnienie uniemożliwi wystąpienie z wnioskiem o waloryzację (np. wprowadzenie przez zamawiającego postanowienia, że wykonawca może wystąpić z wnioskiem o waloryzację dopiero wtedy, gdy ceny wykonania zamówienia wzrosły o minimum 15 proc. bądź wprowadzenie postanowienia, że waloryzacja może nastąpić jednokrotnie i najpóźniej miesiąc po poniesieniu przez wykonawcę wyższych kosztów od zakładanych uznać należy za zbyt rygorystyczne i sprzeczne z celem ustanowienia zasad waloryzacji).
Jak powinna być skonstruowana klauzula waloryzacyjna
Klauzula waloryzacyjna powinna być sformułowana w sposób konkretny, precyzyjny – taki, który umożliwi niejako automatyczne jej zastosowanie w przypadku, gdy zaistnieją podstawy do waloryzacji. Wszelkie nieścisłości i wątpliwości będą interpretowane przeciwko zamawiającemu – podkreślono to w jednej z uchwał KIO: „Reguła ta wynika z prawniczej paremii ‘In dubio contra proferentem’ znaczącej w języku polskim ‘Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi’” (uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803; także wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1060/19, LEX nr 2712296). Zamawiający powinien skonstruować w klauzuli wszelkie wymogi, których spełnienie umożliwi dokonanie waloryzacji. Tym samym, jeżeli zamawiający zapomni o sformułowaniu konkretnego wymogu (np. wykazania realności cen aktualnych na etapie złożenia oferty), a następnie przypomni sobie o nim dopiero na etapie złożenia wniosku o waloryzację przez wykonawcę, to niestety nie ma podstaw do kierowania względem wykonawcy takich żądań, nieznajdujących oparcia w zawartej umowie. Innymi słowy, strony mogą bazować jedynie na postanowieniach umownych, nie mogą wykraczać poza klauzule waloryzacyjne określone w zawartej umowie.
Konkludując, wskazać należy, że jedynie na etapie zapoznawania się z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego, jeszcze przed złożeniem oferty możliwe jest wpływanie przez wykonawcę na kształt klauzuli waloryzacyjnej i doprowadzenie postanowień umownych ją określających do formy korzystnej dla wykonawcy. Po podpisaniu umowy, w przypadku wadliwości klauzuli waloryzacyjnej, wykonawca nie będzie w stanie z niej należycie skorzystać.
Mimo – jak może się zdawać - prozaicznego charakteru wymogów, które powinna spełniać klauzula waloryzacyjna, okazuje się, że to właśnie na płaszczyźnie precyzji, logiki, spójności i braku sprzeczności powstaje najwięcej sporów między wykonawcą a zamawiającym w sytuacji, w której wykonawca występuje o waloryzację wynagrodzenia. Często spory te wymagają zaangażowania prawników, a ostatecznie – w przypadku braku porozumienia – rozstrzygane są na gruncie postępowań sądowych, pochłaniających przy tym znaczące ilości czasu i środków finansowych.
Krzysztof Granat, radca prawny
Karolina Janik, aplikantka radcowska
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
