Zgodnie z art. 149 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy. Sytuacja jest taka, że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany został przez zamawiającego do wniesienia zabezpieczenia w formie określonej art. 148 ust. 1 przywołanej ustawy. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie przewidzianej w art. 148 ust. 1 ustawy (w tym konkretnym przypadku część była w pieniądzu a część w gwarancji bankowej) i fakt wniesienia zabezpieczenia w tej formie został potwierdzony w zawartej umowie. Zapis w umowie brzmi tak: "Strony zgodnie potwierdzają, iż przed zawarciem umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości XXX zł w formie pieniężnej oraz gwarancji bankowej". Umowa nie odnosi się w żaden sposób do kwestii ewentualnych zmian formy wniesionego zabezpieczenia. Zawiera też zapis, że w sprawach nie uregulowanych umową stosuje się przepisy m.in. Prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego. Wykonawca dokonał zmiany zabezpieczenia części złożonej w pieniądzu również na gwarancję bankową. Przedłożył nową gwarancję bankową zamawiającemu i poprosił o zwrot pieniędzy wniesionych na poczet zabezpieczenia. Zamawiający odmówił zwrotu pieniędzy argumentując, że zmiana formy zabezpieczenia jest zmianą zapisów umowy dotyczących formy wniesionego zabezpieczenia, i zgodnie z zapisem w umowie - wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Sytuacja trwa już ponad miesiąc. Zamawiający posiada w tej chwili podwójne zabezpieczenie - gotówkę i gwarancję bankową.
Czy zapis powołanego na wstępie art. 149 ust. 1, nie jest wystarczający, aby wykonawca w dowolnym czasie mógł zmienić formę wniesionego zabezpieczenia zgodnie z art. 148, bez konieczności aneksowania umowy?
Zgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej p.z.p. zmiana formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi wyłączne uprawnienie wykonawcy. Powołany powyżej przepis jest natomiast bezpośrednią podstawą do zmiany formy wniesionego zabezpieczenia. Ewentualna zmiana zapisów umowy stanowić może konsekwencję przedmiotowej czynności dokonanej przez wykonawcę, nie jest natomiast w żadnym razie podstawą, czy warunkiem jej dokonania.
Ustawodawca w art. 149 p.z.p. przyznał wykonawcom prawo dokonywania zmiany formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej obowiązywania. Rozwiązanie powyższe stanowi konsekwencję prawa wyboru samej formy zabezpieczenia przez wykonawcę. Formy w jakich zabezpieczenie może być wnoszone, a później także i na jakie może być zmienione, określone zostały w art. 148 ust. 1 p.z.p.
W p.z.p. wyraźnie zapisano, iż wykonawca ma prawo zmienić formę zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa powyżej. Co do zasady, na dokonanie przedmiotowej zmiany, nie potrzebuje on uzyskania zgody zamawiającego. Wyjątek wynika jedynie z art. 149 ust. 2 p.z.p., w myśl którego zgody zamawiającego wymaga zmiana na formę, dla której ustanowienia wymagana jest zgoda tego zamawiającego.
Zmiana formy zabezpieczenia jest zatem dopuszczalna z mocy prawa. Zamawiający natomiast nie posiada żadnych prawnych środków, aby w tym zakresie wpływać na decyzję wykonawcy. Warunkiem pozostaje przy tym oczywiście to, że zamiana formy zabezpieczenia nie może zostać dokonana z naruszeniem interesów zamawiającego. Oznacza to, że powinna zostać dokonana bez zmniejszenia wysokości zabezpieczenia oraz z zachowaniem jego ciągłości.
O dokonanej zmianie zabezpieczenia wykonawca informuje zamawiającego, dostarczając mu stosowne dokumenty, potwierdzające wniesienie zabezpieczenia w nowej formie. Podkreślić jednocześnie trzeba, że skuteczność zmiany formy zabezpieczenia nie jest uzależniona od dokonania potwierdzenia przez zamawiającego przedmiotowej czynności. Z tego też należy wnioskować, iż dokonywanie dodatkowych zapisów w formie aneksu do umowy nie jest konieczne dla ważności umowy, a także skuteczności samej czynności zmiany. Sąd apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 28 grudnia 2007 r. wskazał wyraźnie, iż "Wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy zabezpieczenia dokonana przez wykonawcę nie daje zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy.". Podsumowując przyjąć należy, że zakładając, iż w badanym stanie faktycznym zmienione zabezpieczenie spełnia wszystkie warunki, o których mowa była powyżej, to zmiana formy zabezpieczenia faktycznie nastąpiła. Zamawiający nie ma prawa zatrzymania zabezpieczenie w pierwotnie wniesionej formie, zasłaniając się koniecznością aneksowania umowy. Zatrzymywane przez niego zabezpieczenie w formie pieniężnej stanowi obecnie bezpodstawne wzbogacenie, zwrotu którego wykonawca może dochodzić na drodze sądowej.
Paulina Soszyńska
Czy zapis powołanego na wstępie art. 149 ust. 1, nie jest wystarczający, aby wykonawca w dowolnym czasie mógł zmienić formę wniesionego zabezpieczenia zgodnie z art. 148, bez konieczności aneksowania umowy?
Zgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej p.z.p. zmiana formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi wyłączne uprawnienie wykonawcy. Powołany powyżej przepis jest natomiast bezpośrednią podstawą do zmiany formy wniesionego zabezpieczenia. Ewentualna zmiana zapisów umowy stanowić może konsekwencję przedmiotowej czynności dokonanej przez wykonawcę, nie jest natomiast w żadnym razie podstawą, czy warunkiem jej dokonania.
Ustawodawca w art. 149 p.z.p. przyznał wykonawcom prawo dokonywania zmiany formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej obowiązywania. Rozwiązanie powyższe stanowi konsekwencję prawa wyboru samej formy zabezpieczenia przez wykonawcę. Formy w jakich zabezpieczenie może być wnoszone, a później także i na jakie może być zmienione, określone zostały w art. 148 ust. 1 p.z.p.
W p.z.p. wyraźnie zapisano, iż wykonawca ma prawo zmienić formę zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa powyżej. Co do zasady, na dokonanie przedmiotowej zmiany, nie potrzebuje on uzyskania zgody zamawiającego. Wyjątek wynika jedynie z art. 149 ust. 2 p.z.p., w myśl którego zgody zamawiającego wymaga zmiana na formę, dla której ustanowienia wymagana jest zgoda tego zamawiającego.
Zmiana formy zabezpieczenia jest zatem dopuszczalna z mocy prawa. Zamawiający natomiast nie posiada żadnych prawnych środków, aby w tym zakresie wpływać na decyzję wykonawcy. Warunkiem pozostaje przy tym oczywiście to, że zamiana formy zabezpieczenia nie może zostać dokonana z naruszeniem interesów zamawiającego. Oznacza to, że powinna zostać dokonana bez zmniejszenia wysokości zabezpieczenia oraz z zachowaniem jego ciągłości.
O dokonanej zmianie zabezpieczenia wykonawca informuje zamawiającego, dostarczając mu stosowne dokumenty, potwierdzające wniesienie zabezpieczenia w nowej formie. Podkreślić jednocześnie trzeba, że skuteczność zmiany formy zabezpieczenia nie jest uzależniona od dokonania potwierdzenia przez zamawiającego przedmiotowej czynności. Z tego też należy wnioskować, iż dokonywanie dodatkowych zapisów w formie aneksu do umowy nie jest konieczne dla ważności umowy, a także skuteczności samej czynności zmiany. Sąd apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 28 grudnia 2007 r. wskazał wyraźnie, iż "Wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy zabezpieczenia dokonana przez wykonawcę nie daje zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy.". Podsumowując przyjąć należy, że zakładając, iż w badanym stanie faktycznym zmienione zabezpieczenie spełnia wszystkie warunki, o których mowa była powyżej, to zmiana formy zabezpieczenia faktycznie nastąpiła. Zamawiający nie ma prawa zatrzymania zabezpieczenie w pierwotnie wniesionej formie, zasłaniając się koniecznością aneksowania umowy. Zatrzymywane przez niego zabezpieczenie w formie pieniężnej stanowi obecnie bezpodstawne wzbogacenie, zwrotu którego wykonawca może dochodzić na drodze sądowej.
Paulina Soszyńska