Czy sformułowanie w umowie "na koszt i ryzyko Wykonawcy" oznacza, że po otrzymaniu faktury od firmy, której zlecimy usunięcie wad powinniśmy wystawić fakturę na Wykonawcę?

W zawartej umowie na budowę/instalację pieca kremacyjnego (w części robota budowlana) widnieje zapis: "w przypadku, gdy Wykonawca odmówi usunięcia wad lub nie usunie ich w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego lub z okoliczności wynika, iż nie zdoła ich usunąć w tym terminie, Zamawiający ma prawo zlecić usunięcie tych wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy".

Pytanie:
Czy sformułowanie "na koszt i ryzyko Wykonawcy" oznacza, że po otrzymaniu faktury od firmy, której zlecimy usunięcie wad powinniśmy wystawić fakturę (odsprzedaż usługi) na Wykonawcę?
Czy od otrzymanej faktury od "osoby trzeciej" możemy odliczyć VAT:
1) w przypadku, gdy nie mamy obowiązku wystawienia faktury i obciążymy Wykonawcę notą w kwocie brutto bez naliczenia i odprowadzenia podatku należnego,
2) w przypadku, gdy mamy obowiązek wystawić fakturę na Wykonawcę (oraz naliczyć i odprowadzić podatek należny) z tytułu odsprzedaży (obciążenie kosztami) usługi usunięcia wad przedmiotu zamówienia?

Odpowiedź:
Sens zawartego w umowie sformułowania "na koszt i ryzyko Wykonawcy" winny wyjaśnić ze sobą strony umowy, w tym także winny uzgodnić, czy upoważnia ono zamawiającego do refakturowania nabytych usług na rzecz wykonawcy, czy też do obciążenia go kosztami zwykłą notą.
Co do zasady, faktura wystawiona przez firmę, której zlecono usunięcie wad, stanowi dla zamawiającego podstawę do obniżenia kwoty podatku naliczonego, niezależnie od tego czy dojdzie do jej refakturowania na rzecz wykonawcy, czy wykonawca zostanie obciążony kosztami usunięcia wad na podstawie zwykłej noty.

Uzasadnienie:
Zgodnie z przepisami art. 86 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) - dalej u.p.t.u. - w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 u.p.t.u., co do zasady przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.
Sens zawartego w umowie sformułowania "na koszt i ryzyko Wykonawcy" winny wyjaśnić ze sobą strony umowy, gdyż co do zasady prawo podatkowego nie ingeruje w swobodę zawierania umów. Jeśli sformułowanie to upoważnia zamawiającego do refakturowania nabytych usług na rzecz wykonawcy, wówczas zastosowanie znajdzie art. 8 ust. 2a u.p.t.u. stanowiący, że w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi.
Zatem, co do zasady, faktura wystawiona przez firmę, której zlecono usunięcie wad, stanowi dla zamawiającego podstawę do obniżenia kwoty podatku naliczonego, niezależnie od tego czy dojdzie do jej refakturowania na rzecz wykonawcy, czy nie.