Zwłoka w realizacji zamówienia może oznaczać poważne naruszenie obowiązków zawodowych

Czy po wejściu w życie nowelizacji, art. 24 ust. 2a p.z.p. dotyczący poważnego naruszenia obowiązków zawodowych będzie miał zastosowanie do postępowań już wszczętych? Czy zwłoka w wydaniu przedmiotu zamówienia może być uznana za rażące niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 2a p.z.p.?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232), wskazuje, iż do postępowań wszczętych przed wejściem w życie znowelizowanego p.z.p., a także do odwołań i skarg stosuje się przepisy dotychczas obowiązujące, za wyjątkiem części regulacji dotyczących wykluczania wykonawców. Przepisy przejściowe wskazują jednoznacznie na brak możliwości stosowania podstaw wykluczenia wykonawców uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., także w tych procedurach, które były wszczęte jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji. Równocześnie przepisy nowelizacji nie dają podstaw do twierdzenia, jakoby z uwagi na usunięcie z ustawy art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., w jego miejsce jeszcze przed wejściem życie nowelizacji znajdował zastosowanie art. 24 ust. 2a p.z.p.

Eliminacja z systemu zamówień publicznych art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. nie jest zatem równoznaczna z tym, że do postępowań wszczętych przed wejściem w życie nowelizacji znajduje zastosowanie art. 24 ust. 2a p.z.p. Ustanawiane przepisy nie mogą działać zanim wejdą w życie.

W ocenie autora, jak najszybsze uniemożliwienie przez ustawodawcę dalszego stosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. znajduje swoje uzasadnienie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunał wydał wyrok (C-465/11), w którym orzekł, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. w jego ustawowym, literalnym brzmieniu jest niezgodny z prawem unijnym, a także przedstawił rekomendacje do pro unijnej wykładni krajowego przepisu. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., iż przepisy prawa krajowego zbyt szeroko określały  podstawy odpowiedzialności wykonawcy oraz narzucały zamawiającym automatyzm stosowania przepisu, przy równoczesnym braku możliwości oceny innych okoliczności wpływających na działania lub zaniechania wykonawcy.

Stanowisko Trybunału wymusiło konieczność zmiany przepisu, którego dalsze stosowanie groziłoby zamawiającym konsekwencjami natury finansowej (korekty) w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków unijnych. Uchylenie przywołanych pkt art. 24 ust. 1 p.z.p. nie oznacza jednak możliwości stosowania art. 24 ust. 2a p.z.p. do postępowań wszczętych jeszcze przed dniem 19 października 2014 r. Gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenia takiego rozwiązania, to jednoznaczna informacja na ten temat zostałaby zawarta w przepisach przejściowych ustawy nowelizacyjnej.

Odnosząc się do ostatniego z pytań stwierdza się, iż nie można nie znając szczegółów okoliczności związanych z realizacją zamówienia stwierdzić arbitralnie, czy zwłoka w realizacji zamówienia może być jednoznacznie zakwalifikowana jako rażące niedbalstwo w wykonaniu zamówienia. Zwłoki w realizacji świadczenia dopuszcza się wykonawca, który nie wykonał umowy w terminie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, czyli przyczyn od niego zależnych. Zwłoka w wydaniu zamawiającemu przedmiotu zamówienia niekiedy może oznaczać, że wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez nienależytą (nieterminową) realizację świadczenia.

Użyte w nowym przepisie pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winny nieumyślnej. O rażącym niedbalstwie mówi się wówczas, gdy sprawca nie przewidywał możliwości wystąpienia szkody, chociaż mógł i powinien był to przewidzieć. W przepisie wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić jeżeli w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a więc także wykonanie zamówienia w terminie późniejszym niż ustalony w umowie.

Kwestią oceną jest to, czy każde niedotrzymanie terminu realizacji umowy, albo inaczej mówiąc, czy każda zwłoka w realizacji zamówienia może być zakwalifikowana jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Czy takie same konsekwencje może ponosić wykonawca będący w zwłoce wynoszącej 2 dni, jak i wykonawca będący w zwłoce 2 miesiące? Przepisy nie dają odpowiedzi na tak postawione pytanie, a problem ten wymaga indywidualnej oceny każdego z przypadków z osobna. Z jednej strony może się wydawać, iż 2-dniowa zwłoka nie wywołuje po stronie zamawiającego takich samych konsekwencji jak zwłoka 2 miesięczna. W praktyce może jednak zdarzyć się sytuacja, w której 2-dniowa zwłoka wpływa przykładowo na harmonogram realizacji innego (odrębnego) zadania zamawiającego, które z uwagi na nieterminową realizację kontraktu (2 dni zwłoki), nie mogło być przez zamawiającego wykonane. W takiej sytuacji okaże się, iż bez względu na długość zwłoki jej skutki dla zamawiającego są takie same.

Podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie może następować automatycznie, bez uprzedniego poznania stanowiska wykonawcy w kwestii okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Dla wykluczenia wykonawcy nie jest wystarczające samo dopuszczenie się przez wykonawcę poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jeżeli wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mające zapobiegać tego rodzaju sytuacjom w przyszłości oraz naprawił powstałe szkody lub zobowiązał się do ich naprawienia, to zamawiający nie może wykluczyć takiego podmiotu.

Mając na względzie drugą część art. 24 ust. 2a p.z.p. wydaje się, iż w praktyce skuteczne wykluczenie wykonawcy będzie niezmiernie utrudnione, ponieważ przedsiębiorca zawsze będzie miał możliwość wykazania, iż podjął lub podejmuje środki zapobiegawcze i zobowiązuje się do naprawienia ewentualnej szkody.