1. Wprowadzenie

Ostatnia nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przyniosła istotne zmiany w zakresie stosowania środków ochrony prawnej w procesie udzielania zamówienia publicznego, i to zarówno dla wykonawców bezpośrednio je stosujących, jak i jednostek zamawiających, których działań bezpośrednio dotyka korzystanie z tych uprawnień przez wykonawców. Cel ustawy z 4.09.2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw nie był bezpośrednio związany z wprowadzeniem zmian w zakresie środków odwoławczych; tego dokładnie będzie dotyczyła kolejna nowelizacja przepisów ustawy, której projekt jest w fazie tworzenia, a powyższe związane jest z koniecznością wdrożenia do polskiej ustawy – Prawo zamówień publicznych postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji z września 2008 r. było przede wszystkim uwzględnienie uwag Komisji Europejskiej w zakresie zgodności polskiej ustawy z prawem UE, jak też odbiurokratyzowanie procedur udzielania zamówienia publicznego dla przyspieszenia realizacji inwestycji publicznych. Pomimo takich celów powstania ustawy nowelizacyjnej, system środków ochrony prawnej uległ jednak dość istotnym modyfikacjom, zarówno jeśli chodzi o zakres uprawnień, jak i o zmianę niektórych rozwiązań proceduralnych.

2. Terminy

W wyniku przywołanej nowelizacji, co do zasady, wydłużeniu uległy terminy na wnoszenie protestu i odwołania. Powyższe związane jest już z przygotowaniem polskich regulacji do wymogów cytowanej dyrektywy odwoławczej. Wydłużenie terminów dotyczy zatem zamówień o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE . Wydłużeniu w tym zakresie uległy tak terminy na złożenie protestu, jak i terminy na złożenie odwołania. W przypadku protestu termin został wydłużony z siedmiu do dziesięciu dni, a w przypadku odwołania – z pięciu również do dziesięciu dni.
Obecnie więc, jeśli chodzi o terminy na złożenie pierwszego, z punktu widzenia instancyjnej kolejności składania, środka ochrony prawnej, jakim jest protest, można mówić o dwóch grupach terminów:
– podstawowych, odnoszących się do zaskarżenia każdej czynności i zaniechania zamawiającego,
– szczególnych, związanych z oprotestowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu i konkursie oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

I tak, dla zamówień o wartości poniżej progów UE termin na złożenie protestu wynosi siedem dni, a w przypadku zamówień o wartości równej i przekraczającej progi UE – dziesięć dni. W ramach szczególnych terminów na złożenie protestu należy rozróżnić dwie podgrupy:
1) terminy na oprotestowanie ogłoszenia (o zamówieniu i konkursie) lub postanowień SIWZ, jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego: terminy te wynoszą siedem dni liczonych od zamieszczenia ogłoszenia w „Biuletynie Zamówień Publicznych” (BZP) lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień o wartości poniżej progów UE i czternaście dni liczonych od publikacji ogłoszenia w Dz. Urz. UE lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień o wartości równej i przekraczającej wartości progów UE,
2) terminy na oprotestowanie zapisów SIWZ, jeżeli postępowanie prowadzone jest w innym trybie niż przetarg nieograniczony: terminy te wynoszą siedem dni liczonych od doręczenia SIWZ wykonawcy, ale nie później niż trzy dni przed terminem składania ofert dla zamówień o wartości poniżej progów UE i dziesięć dni również liczonych od doręczenia SIWZ wykonawcy dla zamówień o wartości równej i przekraczającej wartości progów UE.
W przypadku odwołania termin na jego złożenie wynosi pięć dni dla zamówień o wartości poniżej progów UE oraz dziesięć dni dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE. W obydwu przypadkach terminy liczone są od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu na jego rozstrzygnięcie.

Nie uległ zmianie siedmiodniowy termin na złożenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) oraz terminy na rozpatrywanie środków ochrony prawnej (zawity termin dziesięciu dni na rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego oraz instrukcyjne terminy na rozpatrzenie odwołania przez KIO – piętnaście dni, i rozpoznanie przez właściwy sąd okręgowy skargi na orzeczenie KIO – miesiąc).

3. Postępowanie protestacyjne

Najistotniejsze kwestie związane z postępowaniem protestacyjnym, których dotyczyła ostatnia nowelizacja, związane są z nowym zdefiniowaniem momentu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu oraz uchyleniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

3.1. Artykuł 182 ust. 2
Jeśli chodzi o pierwszą kwestię – związana ona jest ze zmianą przepisu art. 182 ust. 2 ustawy. Zmiana ta ma istotne znaczenie dla przyspieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. podpisania umowy w sprawie zamówień o dużych wartościach. Do czasu wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych w zamówieniach o wartości od 10.000.000 euro dla dostaw lub usług oraz w zamówieniach o wartości od 20.000.000 euro dla robót budowlanych, a więc w zamówieniach o najwyższych wartościach, zamawiający był zmuszony do powstrzymania się z podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego przynajmniej do upływu terminu na złożenie skargi na orzeczenie KIO (tj. siedem dni liczonych od doręczenia orzeczenia KIO odwołującemu się wykonawcy), a w przypadku jej złożenia – do czasu jej rozpatrzenia przez sąd okręgowy (formalnie miesiąc od złożenia skargi, a w praktyce było to nawet kilka miesięcy). Obecnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od jego wartości, w przypadku złożenia odwołania, zamawiający ma obowiązek powstrzymać się z podpisaniem umowy wyłącznie do dnia rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, tj. wydania postanowienia kończącego to postępowanie (postanowienie KIO o odrzuceniu odwołania lub umorzeniu postępowania odwoławczego oraz postanowienie Prezesa UZP o zwrocie odwołania z powodu braku uiszczenia wpisu od odwołania) lub wyroku KIO. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, podpisana przez zamawiającego po wydaniu orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jest ważna niezależnie od tego, czy wykonawca zaskarżył orzeczenie KIO do sądu, czy też nie. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający musi podpisywać umowę od razu po wydaniu orzeczenia przez KIO. Może on też poczekać na ewentualne rozstrzygnięcie sprawy przez sąd okręgowy. Musi się jednak liczyć w takim przypadku z ewentualnym powództwem wykonawcy (którego oferta została uznana za najkorzystniejszą), o zawarcie umowy. W doktrynie zwraca się uwagę na możliwość zgłoszenia takiego roszczenia przez wykonawcę, zwłaszcza w sytuacji, gdy podpisanie umowy jest zagrożone z powodu możliwości upływu terminu związania ofertą. Należy bowiem pamiętać, że w związku z tym, że dzień wydania orzeczenia – co do zasady – KIO w sprawie odwołania jest dniem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. A zatem, po wydaniu tego orzeczenia – stosownie do treści art. 181 ust. 1 ustawy – odwiesza się bieg terminu związania ofertą. W przypadku zaś upływu terminu związania ofertą mogą pojawić się problemy z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, stąd też pojawia się w tym zakresie kwestia roszczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą o zawarcie umowy.

Niezależnie od powyższych rozważań, związanych z podpisaniem umowy, przepisy nowelizacji dały zamawiającym możliwość szybszego udzielenia zamówienia, a tym samym również jego realizacji, stwarzając szansę na przyspieszenie przede wszystkim publicznych inwestycji.

3.2. Artykuł 182 ust. 3
Druga zmiana w zakresie postępowania protestacyjnego związana jest z uchyleniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od jego wartości, w przypadku złożenia protestu, zamawiający może zwrócić się z wnioskiem o zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Powyższe ma oczywiście sens wyłącznie w przypadku tych postępowań, w których wykonawcom przysługuje prawo do złożenia odwołania. W innych postępowaniach ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest bowiem dzień rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego albo upływ terminu na jego rozstrzygnięcie. W interesie zamawiającego, w tych postępowaniach, w których nie przysługuje prawo do odwołania, jest zatem jak najszybsze rozstrzygnięcie protestu w ramach przewidzianego, ustawowego dziesięciodniowego terminu.
Kwestie związane z rozpoznaniem wniosków zamawiających o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zostały przekazane w wyniku nowelizacji do kompetencji KIO z krótkim – pięciodniowym – terminem na ich rozpatrzenie. Dotychczas wnioski takie rozpoznawane były przez Prezesa UZP w drodze postępowania administracyjnego, kończącego się wydaniem decyzji administracyjnej, a więc co do zasady z miesięcznym terminem na rozpatrzenie takiego wniosku. Obecnie zatem w trakcie trwania postępowania protestacyjnego i odwoławczego zamawiający mogą składać do KIO wnioski o uchylenie zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i uzyskać taką zgodę – jeśli zostaną wypełnione przesłanki ustawowe – już w terminie pięciu dni.

Aby wniosek o zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu mógł być w ogóle pozytywnie rozpatrzony przez KIO, po pierwsze – musi być złożony protest, a po drugie – wniosek taki musi wpłynąć przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Podstawą rozpoznania wniosku jest więc złożenie protestu. Zamawiający nie mogą składać wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed złożeniem protestu, „na wszelki wypadek”. Złożenie takiego wniosku czyni go bezprzedmiotowym, bowiem w przypadku braku protestu w postępowaniu nie pojawia się przecież ustawowy zakaz zawarcia umowy. Podobna będzie sytuacja, gdy wniosek zostanie złożony po dacie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu (po wydaniu orzeczenia przez KIO).

Przy rozpoznawaniu takiego wniosku przez KIO nie jest również istotne, czy protest został złożony formalnie prawidłowo, tj. w terminie, właściwie podpisany itd., bowiem zakaz zawarcia umowy dotyczy każdorazowego wniesienia protestu, bez względu na to, czy protest podlega odrzuceniu, czy jest zasadny, czy też nie.

Z punktu widzenia merytorycznego rozpatrzenia takiego wniosku ważne są przesłanki ustawowe, które również uległy modyfikacji w wyniku ostatniej nowelizacji. Modyfikacje te są dość istotne, ponieważ dotychczasowe względy społeczne lub gospodarcze, uzasadnione pilną potrzebą udzielenia zamówienia publicznego, której wcześniej nie można było przewidzieć, zostały zastąpione przesłanką ukierunkowaną na interes publiczny.

KIO może bowiem uchylić zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli do Prezesa UZP zostało złożone w sposób prawidłowy pod względem formalnym i być może zasadne merytorycznie odwołanie, w sytuacji, gdy łącznie spełnione są trzy przesłanki:

1. Niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego. W uzasadnieniu do projektu ustawy i publikacji UZP dotyczącej nowelizacji , wskazuje się tutaj w szczególności na realizację inwestycji drogowych, kolejowych oraz związanych z Euro 2012, ale pojęcie interesu publicznego nie może być ograniczone wyłącznie do tych zamówień. Dotychczasowe orzecznictwo zespołów arbitrów i KIO, a także orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego ukształtowało już poważny kierunek interpretacyjny co do tego pojęcia i zapewne wykładnia ta będzie wykorzystywana przez KIO przy rozpatrywaniu wniosków o zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

2. Negatywne skutki mają przewyższać korzyści związane z ochroną wszystkich interesów. Wydaje się, że ustawodawca miał w tym zakresie na myśli interes wszystkich wykonawców w postępowaniu, choć do końca nie jest to wyartykułowane. Z drugiej jednak strony, w przepisie mówi się o „uszczerbku w wyniku naruszeń zamawiającego”, a ten (uszczerbek) może dotyczyć właśnie wykonawców. Zatem zasadne wydaje się przyjęcie wykładni, iż w tym zakresie chodzi o interesy związane z sytuacją w postępowaniu wszystkich wykonawców.

3. Zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku naruszeń zamawiającego w postępowaniu. W tym przypadku chodzi oczywiście o uszczerbek w interesie wykonawców i to nie tylko zaistniały, ale również prawdopodobny, co do którego zaistnienia w przyszłości istnieje choćby jakieś przypuszczenie.

W sytuacji, gdy wszystkie trzy przesłanki zostaną wykazane przez zamawiającego, KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli do Prezesa UZP zostało złożone w sposób prawidłowy pod względem formalnym i być może zasadne merytorycznie odwołanie. Ustawodawca w tym przypadku dał więc pierwszeństwo ochronie interesu publicznego, związanego z realizacją zamówienia publicznego, przed ochroną interesu przedsiębiorcy, ubiegającego się o zamówienie publiczne i korzystającego z prawa do środków ochrony prawnej. Taki wykonawca, w przypadku potwierdzenia się zasadności złożonego przez niego odwołania, nie będzie mógł uzyskać prawa do realizacji zamówienia publicznego, jednak nie można mu w takiej sytuacji odmówić prawa do roszczenia odszkodowawczego.

Przepisy nowelizacyjne nie wprowadziły żadnej szczegółowej procedury rozpatrywania wniosków (kierowanych i rozpatrywanych przez KIO) o zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jedyna regulacja dotyczy pięciodniowego terminu na rozpatrzenie takiego wniosku oraz kwestii jego rozstrzygnięcia na posiedzeniu niejawnym. Nie ma podstaw do stosowania w zakresie tego postępowania przepisów kodeksu cywilnego (nie jest to czynność – stosownie do art. 14 ustawy – podejmowana w toku postępowania przez zamawiających i wykonawców, tylko przez KIO) czy też przepisów kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (odesłanie do tych przepisów, zawarte w art. 184 ust. 6 ustawy, dotyczy wyłącznie postępowania odwoławczego). Postępowanie to zatem cechuje pewna dowolność proceduralna, nieobarczona szczególnymi rygorami.

3.3. Artykuł 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1b
Należy też wspomnieć o drobnej, mającej znaczenie raczej porządkowe, zmianie w zakresie postępowania protestacyjnego, dotyczącej art. 180 ust. 1 ustawy. Do przywołanego przepisu, wskazującego na zakres przedmiotowy podlegający zaskarżeniu w wyniku protestu, literalnie – obok wszelkich czynności i zaniechań podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ – wpisano możliwość oprotestowania czynności i zaniechań podjętych w konkursie oraz w ogłoszeniu o konkursie i ogłoszeniu regulaminu konkursu. Jeśli chodzi o postępowanie konkursowe, należy zwrócić również uwagę na zmianę art. 179 ustawy i skreśleniu jego ust. 1b, który do tej pory wyłączał możliwość oprotestowania rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Przepisy nowelizacji, uwzględniając uwagi zgłoszone w tym zakresie do polskiej ustawy przez Komisję Europejską, uchyliły ten przepis, rozszerzając możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej na każdą bezprawną czynność, podejmowaną przez zamawiającego w trybie konkursowym.

4. Postępowanie odwoławcze

Nowelizacja przepisów ustawy z września 2008 r., oprócz zmiany terminów na wniesienie odwołania w postępowaniu odwoławczym, przyniosła inne poważne zmiany. Z jednej strony związane są one z poszerzeniem prawa do odwołania w zamówieniach o małej wartości (poniżej progów UE), z drugiej zaś – z ograniczeniem prawa pełnego odwoływania się, tj. od każdej czynności i zaniechania, w zamówieniach na roboty budowlane o mniejszej wartości (poniżej progów UE dla robót budowlanych, ale od wartości robót budowlanych – równej lub wyższej dla dostaw i usług).

4.1. Artykuł 184 ust. 1 i 1a
W wyniku nowelizacji przepisów ustawy ustawodawca przyjął, że prawo do odwołania przysługuje w pełnym zakresie wyłącznie dla zamówień – tak na dostawy i usługi, jak i roboty budowlane – o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE . Tym samym w zamówieniach na roboty budowlane o wartości poniżej progów UE dla robot budowlanych, ale równej lub wyższej od wartości progów UE dla dostaw i usług, wykonawcy zostali pozbawieni prawa odwoływania się od wszystkich czynności i zaniechań zamawiającego. Jednocześnie też w zamówieniach poniżej wartości progów UE – tak dla robót budowlanych, jak i dla dostaw i usług, zostało wprowadzone uprawnienie odwoływania się od niektórych czynności, które obarczone są największym ryzykiem naruszeń przepisów ustawy i które to naruszenie dotyka bezpośrednio zainteresowanego składaniem odwołania wykonawcę.
Stosownie do dodanego w wyniku nowelizacji ust. 1a art. 184 ustawy, w zamówieniach o wartości poniżej progów UE, wykonawca może złożyć odwołanie dotyczące:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty.

W zamówieniach o małej wartości ustawodawca – w sytuacji wypełnienia przesłanek określonych w ustawie – dał wykonawcom możliwość kontroli prawidłowości i zasadności zastosowania trybów udzielania zamówienia publicznego bez publicznego ogłoszenia o zamówieniu (w których zamawiający kieruje zaproszenie do udziału w postępowaniu do kilku wykonawców lub jednego z nich). Chodzi więc o możliwość weryfikacji działań zamawiającego w zakresie stosowania przez nich procedur udzielenia zamówienia publicznego o ograniczonej konkurencyjności nie tylko przez organa kontroli, ale również przez samych przedsiębiorców.

Prawo do odwołania w zamówieniach poniżej wartości progów UE dotyczy również opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie pojawia się poważny problem interpretacyjny, nierozstrzygnięty jeszcze jednoznacznie przez orzecznictwo. Sprowadza się on do pytania, czy na podstawie tak sformułowanego przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy wykonawca może złożyć odwołanie w stosunku do sformułowania przez zamawiającego konkretnego warunku udziału w postępowaniu, związanego przykładowo z żądanym przez niego konkretnym potencjałem finansowym, technicznym czy konkretnym doświadczeniem. Literalna wykładnia tego przepisu w kontekście innych przepisów ustawy, w tym np. art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, wskazuje raczej na brak takiej możliwości, choć powyższe – uwzględniając cel ustawodawcy, wskazany w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej – nie wydaje się sensowne.

Przywołany przepis art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy rozróżnia bowiem dwa pojęcia: opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Uwzględniając powyższe rozróżnienie, literalna wykładnia przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy w kontekście przywołanego rozróżnienia tych dwóch pojęć w ustawie wskazywałaby na to, że w tym zakresie można zaskarżyć jedynie opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie zaś samo określenie przez zamawiającego konkretnego warunku udziału.

Problem interpretacyjny, który się tutaj pojawił, wynika z różnego sposobu definiowania tych pojęć w doktrynie. Wedle jednego – powszechnie w doktrynie i praktyce przyjmowanego poglądu – warunek udziału w postępowaniu to skonkretyzowany warunek w stosunku do treści art. 22 ust. 1 ustawy (np. wymagane doświadczenie polegające na wybudowaniu 1 budynku o wartości 2 mln zł), natomiast opis sposobu spełniania warunku to określenie, w jaki sposób warunki te będą oceniane przez zamawiającego – np. metodą zero-jedynkową (spełnia – nie spełnia), czy poprzez przyznawanie punktów w przypadku prekwalifikacji wykonawców na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też, ewentualnie, poprzez żądanie konkretnego dokumentu czy oświadczenia na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu.

Inny pogląd w tym zakresie, wyrażany również w doktrynie, choć sporadycznie, to przyjmowanie stanowiska, iż warunki udziału w postępowaniu rozumiane są jako warunki zapisane wprost w art. 22 ust. 1 ustawy, natomiast opis sposobu oceny spełniania warunków udziału to skonkretyzowanie warunku przez zamawiającego w stosunku do treści przywołanego art. 22 ust. 1 ustawy.

Wykładnia literalna art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy, w związku z posługiwaniem się przez przepisy ustawy odrębnie tymi sformułowaniami (opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, które to sformułowanie jest adekwatne ze sformułowaniem art. 184 ust. 1a pkt 2), wskazuje, że można zaskarżyć jedynie opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (w rozumieniu powszechnej w tym zakresie wykładni i poglądów doktryny oraz praktyki).

Przyjęcie takiej wykładni spowoduje jednak sytuację, w której KIO będzie rozpatrywać tylko zarzuty dotyczące np. żądanych w postępowaniu dokumentów, w których w praktyce zamawiający często powtarzają bądź wręcz formułują warunki udziału w postępowaniu, a nie będzie mogło rozpatrywać zarzutów dotyczących samego warunku. Rozgraniczenie takie w praktyce może być często utrudnione bądź wręcz niemożliwie.

Póki co – jak wskazałam powyżej – orzecznictwo zarówno KIO, jak i sądów okręgowych rozpatrujących skargi na orzeczenia KIO, nie rozstrzygnęło tej kwestii w sposób jednoznaczny.

Przywołany przepis art. 184 ust. 1a ustawy statuuje również prawo składania odwołań w zamówieniach o mniejszej wartości w zakresie wykluczeń wykonawcy z postępowania i odrzucenia oferty. Powyższe uprawnienie dotyczy wyłącznie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty i chodzi w tym przypadku o wykonawcę, który korzysta z prawa do odwołania, a nie innych wykonawców (konkurentów odwołującego), w tym również tych, których oferta została uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

W celu stwierdzenia powyższego należy zastosować wykładnię systemową przepisu art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 ustawy, łącznie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy (w brzmieniu nadanym przepisami nowelizacji). W drugim z przywołanych przepisów wskazuje się, że odwołanie wnoszone w zakresie zamówień poniżej progów UE podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a (w tym również w zakresie pkt 3 i 4). Skoro w tym przepisie mówi się o czynności zamawiającego (czynność wykluczenia z udziału w postępowaniu bądź odrzucenia oferty), a nie o zaniechaniu zamawiającego (zaniechaniu wykluczenia wykonawcy bądź zaniechaniu odrzucenia oferty), które może odnosić się również do innych wykonawców poza odwołującym się, należy przyjąć, że przepis art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 ustawy daje prawo odwoływania się tylko w przypadku wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu bądź odrzucenia wyłącznie jego oferty.

Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można zaskarżyć w trybie protestu (a następnie – będącego jego kontynuacją – odwołania) czynność, bądź zaniechanie zamawiającego. Jeśli wykonawca chciałby zaskarżyć czynność wykluczenia lub odrzucenia oferty innego wykonawcy w postępowaniu o wartości poniżej progów UE, nie miałby w tym zakresie interesu prawnego w świetle regulacji z art. 179 ust. 1 ustawy. Miałby on interes prawny wyłącznie w zaskarżeniu zaniechania zamawiającego wykluczenia jego konkurenta z udziału w postępowaniu bądź zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Na zaskarżenie zaniechania nie pozawalają jednak w tym zakresie wykonawcy przepisy ustawy (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy).

4.2 Artykuł 191 ust. 1a
Mówiąc o zmianach w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego, należy wskazać na bardzo ważną zmianę zawartą w art. 191 ust. 1a ustawy. Przepis ten stanowi, że KIO uwzględnia odwołania wyłącznie w sytuacji stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przepis ten wskazuje więc każdorazowo na obowiązek badania przez KIO – w przypadku potwierdzenia się zarzutów z odwołania – czy stwierdzone naruszenie miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, czyli wybór oferty najkorzystniejszej (jeśli uwzględnienie zarzutów spowoduje lub może spowodować wybór innego wykonawcy w postępowaniu) lub unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestią problematyczną, mogącą powodować wątpliwości interpretacyjne, jest posługiwanie się przez ustawodawcę nieostrym pojęciem: „istotny wpływ”. Kwestię tę KIO będzie zapewne rozpatrywać indywidualnie, w zależności od konkretnego przypadku.

4.3. Artykuł 191 ust. 2 i 3
Kolejna i ostatnia zmiana nowelizacyjna w zakresie postępowania odwoławczego dotyczy pozbawienia możliwości unieważnienia postępowania przez KIO z urzędu. Powyższa zmiana związana jest z nowelizacją przepisu art. 191 ust. 2 i 3 ustawy. Zasadą w postępowaniu odwoławczym jest orzekanie przez KIO w granicach zarzutów podniesionych w proteście i powtórzonych w odwołaniu. Powyższe nie oznacza, że wadliwego postępowania nie będzie można w ogóle unieważnić. Zawsze będzie mógł to bowiem uczynić zamawiający, czy to samodzielnie, czy też w sytuacji, gdy w orzeczeniu uwzględniającym odwołanie KIO wskaże zamawiającemu na istotne wady postępowania, czy inne przesłanki skutkujące nieważnością postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy. Skład orzekający KIO w dalszym ciągu ma jednak możliwość nakazać unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiającemu, jeśli rozpatrywane odwołanie zawiera w sobie zarzut dotyczący tej kwestii.

5. Postępowanie skargowe

W zakresie postępowania skargowego ostatnia nowelizacja ustawy wprowadziła niewielkie zmiany, mające znaczenie raczej porządkowe.

5.1. Artykuł 198 ust. 2
Wprowadzono nowe brzmienie przepisu art. 198 ust. 2 ustawy. Ustawodawca, regulując kwestię związaną z rodzajem rozstrzygnięć zapadających w sprawie skargi na orzeczenie KIO, wskazał w tym przepisie, że w tym zakresie nie stosuje się art. 386 § 4 k.p.c. Przepis ten dotyczy możliwości uchylenia przez sąd drugiej instancji (a w takiej roli występuje sąd okręgowy rozpatrujący sprawy skarg na orzeczenia KIO) zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji (w tym przypadku KIO) w razie nierozpoznania przez ten sąd istoty sprawy, albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Wyłączenie wprost w ustawie możliwości stosowania przez sądy okręgowe przepisu art. 386 § 4 k.p.c. stało się koniecznością w związku ze zdarzającymi się w praktyce przypadkami przekazywania przez sądy okręgowe spraw skargowych do ponownego rozpoznania – wcześniej przez zespoły arbitrów, a obecnie KIO, choć brak było do tego podstawy prawnej.

5.2. Artykuł 198 ust. 4
Zmiana dotyczy również ust. 4 przywołanego przepisu. Obecnie zostało w sposób jasny i literalnie wyartykułowane, że sąd, rozpoznając skargę, związany jest – podobnie jak KIO przy rozpatrywaniu odwołania – zarzutami określonymi w proteście. Jest to pewna konsekwencja ustawodawcy, wskazująca na brak możliwości rozszerzenia – w szczególności przez wykonawcę – granic podnoszonych zarzutów, również na etapie postępowania skargowego.

5.3. Artykuł 198 ust. 5
W przywołanym art. 198 w wyniku nowelizacji został dodany ust. 5, w którym ustalono zasadę orzekania przez sąd okręgowy o kosztach postępowania w orzeczeniu kończącym sprawę skargową. Ustalono, że po pierwsze – koszty te strony ponoszą stosownie do wyniku postępowania, a po drugie – wprowadzono regułę, że sąd okręgowy w wydanym orzeczeniu uwzględnia również koszty postępowania odwoławczego poniesione przez strony.

5.4. Artykuł 198 ust. 6
Artykuł 198 również został poszerzony o ust. 6. Przyjęto w nim, że do czynności podejmowanych przez Prezesa UZP w sprawie skargi kasacyjnej na orzeczenie sądu okręgowego stosuje się przepisy o prokuratorze. Trudno powiedzieć, czy w tym zakresie do Prezesa UZP będzie miał zastosowanie przepis art. 3981 k.p.c., przewidujący prawo do złożenia skargi kasacyjnej przez Prokuratora Generalnego. Wydaje się, że taki był cel ustawodawcy, aby Prezes UZP, niezależnie od strony, która pozbawiona jest de facto takiego uprawnienia, mógł złożyć skargę kasacyjną na orzeczenie sądu okręgowego, które jest rażąco sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Jednak literalne brzmienie przywołanego przepisu art. 198 ust. 6 ustawy pozostawia w tym zakresie pewne wątpliwości.

5.5. Artykuł 196 ust. 2 i 3
Dodatkową konsekwencją wprowadzenia zasady, że ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze i skierowaniem spraw rozpatrywania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do kompetencji KIO, jest skreślenie ust. 2 i 3 art. 196 ustawy. Przepis ten przewidywał, że w zamówieniach o dużej wartości (od 10.000.000 euro dla dostaw i usług i od 20.000.000 euro dla robót budowlanych) zgody na zawarcie umowy udziela sąd okręgowy rozpoznający sprawę skargi na orzeczenie KIO. Obecnie sądy okręgowe zostały pozbawione tego uprawienia.

6. Przepisy przejściowe

Przepisy nowelizacyjne, zgodnie z art. 5 ustawy z 4.09.2008 r., weszły w życie 30 dni od dnia ogłoszenia, tj. z dniem 24.10.2008 r. i co do zasady – uwzględniając art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy – mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych od daty wejścia w życie tych przepisów. Przepisy przejściowe przewidziały jednak w zakresie stosowania środków ochrony prawnej, że regulacje zawarte w dziale VI ustawy („Środki ochrony prawnej”), ustalone w wyniku nowelizacji, mają zastosowanie do rozpatrywania protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej oraz rozpatrywania wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg. Niezależnie zatem od daty, w której wszczęte było dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zastosowania nowych przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, znaczenie ma data wniesienia protestu – jeśli został wniesiony w dacie 24.10.2008 r. lub później, zastosowanie znajdują nowe przepisy, jeśli zaś został złożony przed tą datą, przepisy działu VI ustawy stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Nowe regulacje wynikające z ostatniej nowelizacji przepisów ustawy, dotyczące niektórych czynności wymienionych w art. 4 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej (określających warunki zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty), również weszły w życie z dniem wejścia w życie samej ustawy nowelizacyjnej (24.10.2008 r.), także niezależnie od daty wszczęcia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym zakresie – w kontekście rozpatrywania odwołań przez KIO – pojawiają się pewne problemy, które aktualnie mogą mieć znaczenie z punktu widzenia kontroli prawidłowości działań zamawiających.

Pierwszy z nich dotyczy sposobu oceny czynności zamawiającego dokonanych w okresie przejściowym w ramach rozstrzygania środków ochrony prawnej (uwzględnienie protestu, odwołania, czy skargi). Zasadnym wydaje się przyjęcie twierdzenia, że należy oceniać te czynności zamawiającego na dzień ich dokonania (po publikacji ogłoszenia o zamówieniu – jeśli jest to jeszcze możliwe – dokonanie zmiany treści ogłoszenia, zmiany SIWZ, czy na etapie badania i oceny ofert − poprawiania omyłek w ofertach oraz stosowania nowych przesłanek do odrzucenia oferty). Jeśli więc owe czynności będą dokonywane od dnia 24.10.2008 r., zamawiający powinien stosować w tym zakresie nowe przepisy. Wydaje się również, że istotnym będzie przy ocenie dokonania czynności jej upublicznienie (zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczenie bądź przekazanie SIWZ wykonawcom, przekazanie decyzji wykonawcy o poprawieniu jego oferty, przekazanie informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty). KIO w kilku orzeczeniach wydanych na podstawie nowego stanu prawnego wyraziło już takie stanowisko.

Istotny problem, który w tym zakresie będzie się pojawiał w praktyce, dotyczy okresu przejściowego, kiedy zamawiający dokonuje określonej czynności, o której mowa we wskazanym przepisie (art. 4 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej), na podstawie starych przepisów (przed 24.10.2008 r.) i czynność ta jest zaskarżana przez wykonawcę. Czy w takiej sytuacji zamawiający rozstrzygając protest, KIO rozpatrując odwołanie, a sąd okręgowy rozpatrując skargę na orzeczenie KIO będą mogły zmienić (zamawiający, rozstrzygając protest i go uwzględniając) lub nakazać (KIO, SO) dokonanie czynności według nowych przepisów i możliwości w tym zakresie, jeśli nowa czynność będzie podejmowana począwszy od 24.10.2008 r.? Wydaje się, że dla pewności obrotu prawnego czynność zamawiającego w ramach postępowania protestacyjnego, odwoławczego, czy też skargowego, powinna być rozpatrywana przez zamawiającego (rozstrzyganie protestu), KIO (rozpatrywanie odwołania), SO (rozpatrywanie skargi) na dzień jej dokonania przez zamawiającego i w tym zakresie właściwy organ powinien nakazywać jej ewentualną zmianę według dotychczasowych regulacji. Jeśli natomiast ponowna ocena ofert będzie dokonana z innych względów (po wejściu w życie nowelizacji), wtedy zamawiający, podejmując już nową czynność, będzie musiał zastosować nowe przepisy.

Drugi pojawiający się problem związany jest z przepisami przejściowymi i postępowaniem wynikającym z użycia środków ochrony prawnej, a dotyczy wykonania przez zamawiającego czynności ponownej oceny ofert po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych, na podstawie wyroku KIO, zapadłego w dotychczasowym stanie prawnym – czy zamawiający będzie mógł dokonać tych czynności przy uwzględnieniu nowych możliwości i praw wynikających z przepisów nowelizacyjnych?

Wydaje się, że w tym zakresie zamawiający, dokonując nowej czynności, podejmowanej na skutek wyroku KIO, może wziąć pod uwagę nowe regulacje prawne, dające mu większe możliwości poprawiania omyłek w ofertach, a także przewidujące zmodyfikowane przesłanki do odrzucenia oferty. Będzie on bowiem podejmował faktycznie nową czynność, a w kontekście dokonania tej nowej czynności należy rozpatrywać moment wejścia w życie tych szczególnych regulacji wynikających z art. 4 ust. 1 ustawy. Wydaje się, że w wyroku KIO może znaleźć się w tym zakresie odpowiednie pouczenie dla zamawiającego, w szczególności wobec możliwości powrotu tej sprawy do rozpatrywania przez KIO i konieczności oceny prawidłowości wykonania nakazanych zamawiającemu czynności zgodnie z wyrokiem KIO (ostatecznym rozstrzygnięciem protestu).