Waloryzacja kontraktów publicznych nie jest niezgodna z prawem

Zamawiający nie muszą się obawiać, że waloryzując wynagrodzenia wykonawców, naruszą przepisy Prawa zamówień publicznych. Ustawa przewiduje szereg okoliczności, w których dozwolona jest zmiana umowy w stosunku do treści złożonej oferty, w tym np. w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności, a za taką uznać należy nieoczekiwany wzrost cen materiałów.

Od dłuższego czasu branża budowlana zmaga się z dekoniunkturą spowodowaną nieoczekiwanym wzrostem cen materiałów budowlanych, który nie został ujęty w wycenie ryzyka transakcyjnego przez oferentów w przetargach publicznych. Zamawiający wzbraniają się przed waloryzacją wynagrodzeń, która mogłaby przywrócić równowagę na rynku budowlanym, zasłaniając się ogólnym zakazem wprowadzania zmian do umów o zamówienia publiczne (art. 144 Prawa zamówień publicznych). Skutki nieprzewidzianego wzrostu cen ponoszą zatem wyłącznie wykonawcy robót budowlanych, co z kolei niesie ryzyko wstrzymania realizacji projektów publicznych np. z powodu prognozowanej fali ich upadłości. Zamawiający będą musieli wówczas zorganizować nowe przetargi, co wiąże się z opóźnieniem realizacji inwestycji publicznych i ryzykiem utraty dofinansowań unijnych. W efekcie zamawiający nie uchronią się też przed dodatkowymi wydatkami – nowy wykonawca i tak zaoferuje cenę uwzględniającą aktualne koszty materiałów, których pokrycia domagają się obecni wykonawcy.

Czytaj też: Bez interwencji ustawodawcy branży budowlanej grozi kryzys

Kiedy można zmienić umowę o zamówienie publiczne?

Możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne często budzi wątpliwości, jako że reżim zamówień publicznych charakteryzuje się wyjątkową stabilnością stosunków prawnych. Akcentowana w przepisach niezmienność treści umów wynika z potrzeby zapewnienia uczciwego dostępu do zamówień. Obecne brzmienie art. 144 p.z.p. pozwala jednak na modyfikację umowy w szeregu przypadków, z których część może stanowić podstawę dla legalnej waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą okoliczności wpływających na koszty wykonania zamówienia.

Do zmian umów o  zamówienia publiczne podchodzi się jednak u nas niechętnie, gdyż przez lata ugruntowała się praktyka niewspółmiernego przerzucania ryzyk dotyczących realizacji takich umów na wykonawcę. Dąży się też do nieumiarkowanego zabezpieczania interesu publicznego, co zasadniczo utożsamiano z koniecznością minimalizowania wydatków publicznych. Kulminacją tego procesu była próba pozbawienia wykonawców ochrony sądowej, w sytuacji gdy w związku ze zmianą okoliczności lub siły nabywczej pieniądza wykonanie zamówienia groziłoby im rażącą stratą. Temu jednak sprzeciwiła się Krajowa Izba Odwoławcza (por. sprawa KIO 173/18 w sprawie wyłączenia we wzorcu umownym przez GDDKiA stosowania przepisów art. 357¹ k.c., 358¹ k.c., 632 § 2 k.c.).

Zapomina się przy tym, że obecny art. 144 p.z.p. to efekt ewolucji zasad europejskiego prawa zamówień publicznych, której skutkiem było odejście od koncepcji pełnej przewidywalności przyszłych zmian do umowy o zamówienie publiczne i aprobata dla dostosowania takiej umowy do zmienionych okoliczności dotyczących jej realizacji. Już wcześniej także polski ustawodawca dostrzegł ułomności rodzimej praktyki i w 2014 r. wprowadził przepisy zobowiązujące zamawiających do waloryzowania wynagrodzenia ze względu na niespodziewane podwyższenie obciążeń publicznoprawnych, które wpływały na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (art. 142 ust. 5 p.z.p.). Tym samym potwierdzono, że system prawa zamówień publicznych nie wymaga, aby wykonawca ponosił ryzyko ekonomiczne wynikające ze zmian okoliczności zewnętrznych, których nie mógł przewidzieć na etapie kalkulowania oferty. 

Kolejnym krokiem w kierunku uelastycznienia kontraktów publicznych było wprowadzenie do polskiej ustawy w 2016 r. konkretnych okoliczności legitymizujących zmianę umowy, z których każda może być zastosowana samodzielnie. Było to efektem implementowania art. 72 dyrektywy unijnej 2014/24.

W kontekście problemów branży budowlanej należy zwrócić uwagę na dwie kwestie: prawo zawsze pozwala na zmianę umowy o roboty budowlane do łącznej wysokości 15 proc. wartości zamówienia, a także dopuszcza zmianę umowy, jeżeli konieczność zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (art. 144 ust. 1 pkt 3 i 6 p.z.p.). Ponieważ ceny materiałów w ciągu ostatnich dwóch lat wzrosły szacunkowo o ponad 30 proc., zmiana umowy na podstawie wspomnianej przesłanki dotyczącej wartości zamówienia (do 15 proc.) może nie zaspokajać w pełni oczekiwań wykonawców. Dlatego warto rozważyć modyfikację umów na podstawie przesłanki wystąpienia nieprzewidzianych przez zamawiającego okoliczności.

Nie sposób przewidzieć gwałtownej dekoniunktury  

Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej na podstawie poprzednio obowiązującej (do 2008 r.) klauzuli nieprzewidzianych okoliczności: „co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być uznane m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów”.

Znaczny wzrost cen materiałów budowlanych powinien być zatem traktowany jako sytuacja nieprzewidywalna, której z natury rzeczy nie można było ująć w pierwotnej treści umowy ani uwzględnić przy kalkulacji ryzyka transakcyjnego przez wykonawcę.

Badając legalność zmiany w konkretnym przypadku, trzeba stwierdzić, czy pozostali oferenci wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków zniechęcili się do ubiegania się o zamówienie publiczne lub czy z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne (por. wyrok w sprawie Pressetext, opinia Rzecznik Generalnej J. Kokott, s. 45).

Ocena przesłanek istotności zmiany musi się odbywać indywidualnie w okolicznościach danego przypadku i nie ma w tym względzie miejsca na uogólnienia.

Analizując jednak przypadek nieprzewidywanego wzrostu cen materiałów budowlanych, można z pewnością stwierdzić, że taka sytuacja obiektywnie wpływa na zwiększenie kosztów realizacji każdego kontraktu bez względu na osobę wykonawcy oraz że – jeśli rzeczywiście wystąpiła wbrew racjonalnym przewidywaniom rynku – nie została przez żadnego z oferentów uwzględniona jako czynnik cenotwórczy. W tym sensie dostosowanie wynagrodzenia do zmienionych okoliczności nie musi prowadzić do faworyzowania obecnego wykonawcy kontraktu.

Należy także wskazać, że przesłanką zmiany umowy w związku ze zmianą okoliczności jest „konieczność” tej zmiany. Należy ją odczytywać w kontekście zasady ekwiwalentności, tj. utrzymania równowagi ekonomicznej stron umowy. Tym samym, analogicznie jak w przypadku waloryzacji umowy w związku ze zmianą wysokości obciążeń publicznoprawnych, dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do wzrostu cen materiałów mogłoby nastąpić wyłącznie w zakresie wynikającym wprost z tego wzrostu i to wykonawca powinien wykazać jego wpływ na koszty wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z 9 marca 2015 r., KIO 346/15). Przy tym założeniu dostosowanie wysokości wynagrodzeń do nieoczekiwanie zmienionych warunków rynkowych nie musi zakłócić konkurencji na rynku budowlanym ani naruszyć zasad udzielania zamówień publicznych. Zaburzenie bowiem ustalonej na etapie przetargu równowagi ekonomicznej stron umowy o zamówienie publiczne, w tym na skutek zmienionych okoliczności dotyczących jej realizacji, jest zjawiskiem nieakceptowalnym – co potwierdza ewolucja prawa zamówień publicznych.

Mirella Lechna jest radcą prawnym, wspólnikiem odpowiedzialnym za praktykę infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Hanna Drynkorn jest prawnikiem w tej samej praktyce