Udostępnienie oferty wraz z uzasadnieniem dotyczącym objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne, o ile z treści takiego uzasadnienia można wywnioskować, jakie podmioty wchodzą w skład grupy kapitałowej. W rozpatrywanym przypadku art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p., winien być interpretowany w ten sposób, by zapewnić rzeczywistą ochronę danym zakwalifikowanym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odmienna interpretacja przepisów skutkowałaby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa tylko i wyłącznie z powodu nie wyliczenia w ofercie wszystkich dokumentów, w jakich znajdują się zastrzeżone dane.
O tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście odpowiedzialności karnej >>>
Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na względzie powyższą regulację, nie można ujawnić danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli wraz z ofertą złożono oświadczenie zastrzegające takie dane jako tajemnicę i równocześnie udowodniono, iż dane te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam przepis w żaden sposób nie reguluje kwestii, jak od strony czysto technicznej winna być zastrzeżona informacja obejmująca tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady wydaje się, iż najbardziej oczywistą metodą jest wskazanie w ofercie albo nr stron oferty, na których znajdują się zastrzeżone informacje, albo dokumentów obejmujących wrażliwe dane. Z opisu stanu faktycznego wynika, że wykonawca objął tajemnicą nie tyle samą listę podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, co informację w zakresie podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Tymczasem informacje takie mogą wynikać nie tylko z samej listy podmiotów, ale także np. z dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia danych.
Jeżeli analiza uzasadniania przekonała zamawiającego co do prawidłowości zastrzeżenia informacji na temat podmiotów należących do grupy kapitałowej, to zamawiający winien podjąć wszelkie kroki w celu nie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z zapytania wynika, iż intencją wykonawcy było nie rozpowszechnianie informacji o składzie grupy kapitałowej. Jeżeli z uzasadnienia utajnienia przedmiotowych danych można wywnioskować, jakie podmioty wchodzą w skład grupy kapitałowej, to nie należy tego uzasadnienia udostępniać pomimo braku jednoznacznego zastrzeżenia tego elementu oferty.
Tajemnica przedsiębiorstwa wymaga rzetelnego uzasadnienia >>>
Autor zwraca uwagę na wagę, jaką ustawodawca przypisuje tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym świadczy m.in. ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa przez przepisy karne. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) dalej z.n.k., karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 zagrożony jest ten, kto wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na marginesie powyższych rozważań zwraca się także uwagę na ryzyko zakwalifikowania jako tajemnicy przedsiębiorstwa list podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, pomimo tego, że dane te nie mają takiego charakteru. Przepisy prawa polskiego zakładają jawność informacji na temat powiązań kapitałowych między przedsiębiorcami. Przykładowo, dane zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym obejmują m.in. informacje na temat udziałowców poszczególnych przedsiębiorców figurujących w rejestrze, stąd co do zasady, ciężko wyobrazić sobie sytuację, w której tego rodzaju informacje byłyby skutecznie zastrzeżone.
