Zamawiający musi dać szansę wykonawcy na złożenie wyjaśnień

Czy przed wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p., zamawiający powinien zażądać od wykonawcy dowodów, że podjął on konkretne środki, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz że naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia? Czy też wykluczenie może nastąpić jedynie w oparciu o posiadane przez zamawiającego twarde dowody przeciwko wykonawcy?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Wprowadzenie do krajowego systemu zamówień publicznych art. 24 ust. 2a p.z.p. przy równoczesnym wykreśleniu art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., jest konsekwencją wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C – 465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A. Z treści orzeczenia wynika m.in., iż przepisy prawa krajowego nie mogą zakładać automatyzmu w wykluczaniu wykonawcy w sytuacji, gdy z wykonawcą z powodu okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Wykluczenie wykonawcy dopuszczającego się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych np. poprzez niewykonanie zamówienia, winno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną wszystkich okoliczności związanych z działaniem lub zaniechaniem wykonawcy. Co więcej, wykluczenie nie jest możliwe, jeśli wykonawca udowodni, iż podjął działania mające zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości oraz zobowiązał się do naprawienia szkody jaką wyrządził.

Okazuje się więc, że zastosowanie przywołanej przesłanki eliminacji wykonawcy może być w praktyce prowadzonych postępowań niezmiernie utrudnione. W ocenie ustawodawcy sankcja wykluczenia nie może być nałożona na podmiot, który przykładowo w wyniku rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał poprzednie zamówienie, co znajduje potwierdzenie w naliczeniu kar umownych, odstąpieniu od umowy przez zamawiającego i orzeczeniu sądowym potwierdzającym prawidłowość działań zamawiającego.

Dla uniknięcia konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania wystarczające jest przestawienie wyjaśnień zawierających dwa elementy. Pierwszym z nich mają być przekonywujące dowody na to, że wykonawca podjął konkretne działania (np. techniczne, organizacyjne, kadrowe), których celem jest zapobieżenie w przyszłości sytuacjom zawinionego i poważnego naruszania obowiązków zawodowych. Drugim elementem, jaki muszą zawierać wyjaśnienia jest potwierdzenie naprawienia ewentualnej szkody, jak powstała w wyniku naruszenia obowiązków, albo zobowiązanie się do naprawienia takiej szkody.

W ocenie autora, wyposażenie wykonawcy w uprawnienia do wytłumaczenia się niewłaściwego postępowania podczas realizacji poprzedniego zamówienia, musi być uwzględnione w harmonogramie czynności podejmowanych w trakcie postępowania. Na czynność wykluczenia z postępowania służy środek ochrony prawnej w postaci odwołania bez względu na szacunkową wartość zamówienia. Uwzględniając literalne brzmienie zdania drugiego art. 24 ust. 2a p.z.p. oraz ryzyko poniesienia kosztów postępowania odwoławczego stwierdza się, iż najpierw należy dać szansę wykonawcy na złożenie wyjaśnień, a dopiero później podejmować decyzję w sprawie ewentualnego wykluczenia.

Zatem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p., winno zawsze być poprzedzone podjęciem czynności wyjaśniających. Skoro według ustawodawcy wykonawca nie podlega wykluczeniu w sytuacji gdy np. wykaże, iż podjął kroki mające zapobiegać naruszeniom oraz naprawił szkody, to czynność wykluczenia nie może być podjęta bez umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w tej sprawie.